O Antes e o Depois do Processo Cautelar

Com a revisão constitucional de 1997, ainda que tardiamente, o direito à concessão de providências cautelares administrativas obteve a sua consagração. Anteriormente a Constituição da República de 1976 limitava-se a afirmar no seu artigo 269º, nº2 que: “É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios”. Com a revisão de 1982 observaram-se algumas mudanças como a possibilidade de recurso de actos administrativos independentemente da sua forma e com o fim de obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido. Nos anos seguintes foi aprovado o ETAF (DL nº129/84) e a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (DL nº 267/85, de 16 de Junho) e consequentemente surgiu o recurso à tutela cautelar, ainda que limitada à mera suspensão da eficácia de actos administrativos (sendo este o único meio cautelar existente, praticamente). Já em 1989 a revisão deu passos no sentido de uma tutela cautelar administrativa com a separação da jurisdição administrativa da jurisdição comum em termos mais amplos mas, só em 1997 as providências cautelares atingiram uma maior amplitude: tornou-se evidente que a Constituição exigia do legislador ordinário a adopção de medidas legislativas que criassem os meios processuais adequados à tutela das situações urgentes.

Por fim, a tão esperada Reforma do Contencioso Administrativo de 2004 trouxe aos particulares e entidades administrativas um novo leque de providências com uma vertente mais antecipatória e de prevenção: foi prevista a adopção de providências cautelares não especificadas na lei e passou a ser possível a cumulação de várias providências com vista a acautelar mais facilmente o direito ameaçado.

As preocupações administrativas não se centravam no particular que recorria, a negatividade dos processos jurisdicionais demorados era evidente, o contencioso administrativo estava demasiado centrado na lógica da norma ao invés de se centrar mais no direito subjectivo e era necessário investir na formação dos magistrados sobre esta matéria para que a Reforma fosse aplicada da melhor maneira possível.

Posto isto, deparamo-nos com um novo mecanismo de tutela dos particulares e dos seus interesses cujas características se centram: na instrumentalidade, isto é, não existe vinculatividade nas decisões antecipatórias por parte do juiz da acção principal. À decisão principal continua a caber a decisão sobre o mérito, e desta forma a decisão provisória tem apenas a função de satisfação provisória dos interesses a serem tutelados. As providências cautelares administrativas são instrumentais face aos respectivos processos principais, pois só ai será possível confirmar a manutenção da protecção conferida pelo juízo cautelar.

É também caracterizado pela provisoriedade visto que se limitam a regular uma situação jurídica até ao proferimento da decisão de fundo. Esta característica tal como o nome indica tem um carácter provisório e como tal, a decisão destina-se a valer até ao momento em que a Administração venha a produzir a regulação devida no exercício do seu poder discricionário com o processo principal.

Por último temos a característica da sumaridade que se prende com o carácter urgente das providências cautelares. Com o intuito de evitar uma lesão ou o agravamento da mesma temos uma tramitação simplificada e célere, muito diferente do que ocorre nos outros processos principais. A cognição sumária baseia-se em juízos de mera probabilidade da existência do direito em causa e visa acautelar o exercício em tempo útil de direitos, liberdade e garantias ou visa fazer face a uma situação de especial urgência.

Temos assim um procedimento cautelar instrumental, provisório e sumário cujos requisitos de aplicabilidade estão delimitados pelo critério do periculum in mora, isto é, no receio ou grande probabilidade que venha a ser consolidada uma situação de facto que de alguma forma provoque danos ou prejuízos de difícil reparação. No caso de estarmos perante uma providência conservatória, queremos manter a situação existente, mas no caso de uma providência antecipatória, a ideia será a de antecipar a tutela requerida. Exige-se aqui também um juízo de probabilidade e de ponderação entre o perigo que pode resultar da demora e o decretamento de uma providência cautelar fundada em conhecimentos mais escassos do que seria exigido.

É exigido também que o direito em causa seja de probabilidade fundada, isto é, convêm que exista a possibilidade de o requerente vir a ter êxito no processo principal (fumus boni iuris). A ideia é que o juiz se funde na decisão anterior para criar a sua, no sentido de apenas a vir a confirmar e o objectivo é avaliar a probabilidade de sucesso que a decisão antecipatória virá a ter no processo principal. Nas ditas providências conservatórias já é suficiente que a boa fundamentação da pretensão formulada ou a formular. Por último exige-se também proporcionalidade nos interesses em causa: é necessário que os interesses a salvaguardar sejam superiores aos que podem resultar do decretamento da providência, bem como que a providência se limite ao estritamente necessário para assegurar o direito em causa, que não existam excessos.

Que criticas fazer a esta reforma no seio do Procedimento Administrativo? Segundo o que pude reter, teoricamente, quase nenhumas. Isto porque o que tínhamos anteriormente era escasso, limitado, moroso e muitas vezes acabava mesmo por resultar em lesão de direitos, logo toda a reforma foi vista de forma positiva. No entanto ainda existe muito trabalho a fazer no seio de providências cautelares. Há autores que entendem que o legislador podia ter ido mais longe, existe pouca densificação em matéria de providências, a lei continua a ser mal aplicada logo de nada serve a sua consagração, etc. Existem e vão continuar a existir falhas na execução das decisões cautelares, há ausência de poderes substitutivos por parte do juiz cautelar, agravamento dos requisitos necessários à decretação de providências de conteúdo negativo, sobrevalorização do interesse público quando ponderado com os demais interesses em conflito e falta de consagração do efeito suspensivo automático do acto administrativo pela mera instauração da competente acção. Toda a reforma esteve e continua a estar nas “mãos” dos juízes, visto que estão dotados de poder discricionário e podem caso a caso moldar a lei aos bens jurídicos em causa, para tal, ao longo dos tempos foi (e continua a ser) essencial a preparação dos juízes para a aplicação de tudo de novo que existe no Procedimento Administrativo.

Pelo menos, o que consegui reter foi precisamente isto: toda a mudança exige uma continuada especialização e preparação dos juízes, senão nada valerá a pena e seria bom que utilizassem as suas faculdades discricionárias cada vez mais neste âmbito.

Bibliografia:

-Almeida, Mário Aroso de - “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2010;

-Almeida, Mario Aroso de- “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005

-Andrade, Vieira de- “A Justiça Administrativa -Lições ”,  Almedina, 2015, 14ª edição

-Maçãs, Fernanda – “As Medidas Cautelares”, in Reforma do Contencioso Administrativo, vol. I, Coimbra Editora, 2003;

-Prata Roque, Miguel-“ Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa”, Almedina, 2005

-Quadros, Fausto de- “As Medidas Cautelares”, in Reforma do Contencioso Administrativo, vol. I, Coimbra Editora, 2003;

Marta Canelas, nº23543