“Quo Vadis” impugnação de norma regulamentar?

O sentido que tem sido dado a esta vertente da ação administrativa comum é o que pretendemos analisar.

 O tratamento próprio do mecanismo processual para impugnar regulamentos tem adotado diferentes regimes ao longo do tempo (1). Tem-se, ainda, debatido, no seu processo de afirmação, com duas questões que têm condicionado os seus moldes enquanto mecanismo processual. Primeiro por estarem em causa regras gerais e abstratas insuscetíveis de produzirem lesões imediatas na esfera jurídica dos particulares, segundo pelo respeito pela autoridade normativa do Governo (expressando opções políticas) (2).

Para VIEIRA DE ANDRADE o argumento da abstração contra a impugnabilidade direta de regulamentos já foi ultrapassado: i) “comprovação da efetiva lesividade imediata de muitos atos normativos”; ii) “pelo reforço das ideias de legalidade administrativa”; iii) “e de proteção judicial efetiva dos particulares” (3).

Quanto ao requisito da generalidade e da abstração do regulamento, PEREIRA DA SILVA entende que se não exige cumulativamente a “generalidade” e a “abstração”. Para este professor, não obstante a solução do CPA (v. 135º CPA) parecer exigir as duas realidades, o contencioso administrativo permite-as separadamente (v. 73º/1 CPTA); se assim não fosse um conjunto se situações ficaria a meio caminho (6) (7).

Posto isto, constate-se, ainda, que o artigo 268º/5 CRP consagra, como expressão da tutela jurisdicional efetiva, o “direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus interesses legalmente protegidos”. Portanto é um direito fundamental dos particulares a impugnação de normas regulamentares que hajam lesado um seu direito subjetivo, uma sua posição de vantagem (4). Quanto à eficácia externa, veja-se também o artigo 135º do CPA, é um requisito que assegura a “suscetibilidade de afetar diretamente a esfera jurídica dos particulares”(5).

Antes de proceder a uma avaliação crítica, explicaremos o atual regime quanto à impugnação de normas regulamentares, o qual figura nos artigos 72º e seguintes do CPTA.

A figura do interesse processual, 39º CPTA, conjugado com o 268º/5 exige que o particular invoque uma lesão efetiva ou fundado receio de conduta lesiva de um seu direito subjetivo amplo, esta é uma nota fundamental como ponto de partida.

Como tal, surge a necessidade de se poder impugnar diretamente, a título principal, os regulamentos imediatamente operativos (ou regulamentos imediatos); o artigo 73º/1 consagra-o “declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de uma norma imediatamente operativa”, estabelecendo como pressupostos de legitimidade ativa quem “seja diretamente prejudicado pela vigência da norma”, “quem possa vir a sê-lo em momento próximo, independentemente de ato concreto de aplicação” (exige-se que a ameaça, pelo menos, seja potencial, objetiva e próxima) e alarga-a à ação pública e à ação popular, bem como aos presidentes de órgãos colegiais, em relação a normas emitidas pelos respetivos órgãos (21º CPA).

Assegura-se, também, a necessidade de impugnar, com fundamento em ilegalidade, pelo menos por via incidental, “de quaisquer regulamentos que sejam mediatamente lesivos dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” (8). Ou seja, a impugnação de normas que sejam mediatamente operativas, necessitando de atos de concretização para que a lesão seja efetiva, devem poder ser impugnadas, a titulo incidental; para que, assim, se permita que o ato que as concretize seja considerado ilegal (com fundamento em ilegalidade da norma) e que se remova a lesão do particular fundada no ato que por sua vez se funda no regulamento. Deve, portanto, admitir-se a impugnação incidental da norma “mediante pedido de desaplicação da norma no processo de respetivo ato de aplicação”(9).

O artigo 73º/3 consagra-o: “quando os efeitos de uma norma não se produzam imediatamente, mas só através de um ato administrativo de aplicação”; atribui legitimidade ao lesado e permite a ação popular e ação pública.

Quanto ao Ministério Público “tem o dever de pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação da norma com fundamento em ilegalidade” (73º/4). É, portanto, um caso de declaração de ilegalidade da norma mediatamente operativa com força obrigatória geral. Sendo, tal caso, uma exceção, sendo a regra o disposto no artigo 73º/3, i. e., a impugnação da norma mediatamente operativa a título incidental.

Os vícios que podem levar à impugnação direta de normas ilegais podem ser de duas ordens: i) vícios próprios – invalidade própria; ii) vícios decorrentes da invalidade de atos praticados no âmbito do respetivo procedimento de aprovação – invalidade derivada; assim o artigo 72º/2 CPTA.

Considera-se face ao ponto de partida - quem invoque lesão ou potencial lesão – que os particulares nestas condições, que preteririam a sua posição de vantagem, estão protegidos pela impugnação de norma regulamentar sempre que esta seja atinente a essa lesão. Além disso, o legislador conferiu legitimidade também ao Ministério Público e aos sujeitos compreendidos na respetiva ação popular (10).

Este novo regime de 2015 tutela melhor as posições de vantagem dos particulares - garantidas, no que à ilegalidade das normas diz respeito, pelo artigo 268º/5 CRP -, pela supressão da exigência de três casos em que tenha sido desaplicada a norma para que esta, ainda que imediatamente operativa, pudesse ser declarada ilegal com força obrigatória geral.

A tutela jurisdicional efetiva exigida pelo artigo 268º/5 já se encontrava tutelada pela possibilidade de o particular lesado, ou potencialmente lesado, por normas imediatamente operativas já poder declarar ilegal o caso concreto. A qualquer situação de lesão correspondia uma possibilidade de impugnação ainda que não da norma, mas do caso concreto (que em rigor, satisfaz a pretensão do particular). Seguindo VIEIRA DE ANDRADE, o que a impugnação com força obrigatória geral assegura é, por outro lado, “a segurança jurídica, a legalidade, a igualdade de tratamento e a economia processual, embora também beneficie os particulares” (11).

Não acompanhamos PEREIRA DA SILVA quando referia que tal mecanismo violava a proteção jurisdicional efetiva. Utilizava, nomeadamente, o argumento de que quando uma norma é exequível por si mesmo pode ainda ser favorável ao particular a sentença com força obrigatória geral (12). Consideramos que quando tal acontecesse, então existiria uma nova situação de lesão que poderia ser impugnada pelo particular no caso concreto. Repare-se que é o que acontece, hoje, com as normas mediatamente operativas. Se o particular se achar novamente lesado, poderá impugnar essa nova lesão efetiva ou potencial. Ficando assegurada a proteção do 268º/5.

A nossa posição tem em conta uma ponderação entre o artigo 268º/5 e o princípio da separação de poderes. Estando a possibilidade de impugnação de norma lesiva do particular garantida, então não se entende o que permitirá uma maior compressão da separação entre o poder legislativo e o poder executivo.

Para esta questão, agora sim, poderá ser atendível, como considerou o legislador (vindo a permitir, quanto às normas exequíveis por si mesmas, a impugnação com força obrigatória geral) um outro tipo de argumentação. VASCO PEREIRA DA SILVA e VIEIRA DE ANDRADE são unanimes de que tal impugnação com força obrigatória geral traz uma maior segurança jurídica e concretiza de forma mais efetiva o princípio da legalidade e da igualdade de tratamento. Não acompanhamos PEREIRA DA SILVA que considera que tal desrespeito por estes princípios seja inconstitucional, consideramos antes estar-se perante uma ponderação de princípios, não sendo a separação de poderes um princípio de preterir sem mais.

Tal justifica, ainda, a atual impugnação incidental de normas regulamentares e a não impugnação direta. Trata-se de assentar o nosso raciocínio na lesão efetiva ou potencial que justificará a impugnação (268º/5), mas, na medida em que seja satisfeita, não justificará que a Administração se imiscua na esfera de competência legislativa do Governo ou da Assembleia da República.

No atual regime o 72º/2 e o artigo 73º/2 CPTA estabelecem mais uma importante exceção: “fica excluída … a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral com qualquer dos fundamentos previstos no artigo 281º/1 CRP” (72º/2).

O artigo 73º/2 estabelece que quando se trate de norma imediatamente operativa e esteja em causa um dos fundamentos do 281º/1 CRP pode, quem seja, ou possa vir a ser, diretamente prejudicado pela norma ilegal, pode obter a desaplicação da norma, mas com efeitos circunscritos ao caso.

Repare-se que, mais uma vez, está em causa o princípio da separação de poderes. Não pode a administração comprimir em excesso (fora do que permita o 268º/5 CRP) aquilo que está na esfera de competência do tribunal.

Esta ponderação justifica que exista uma exceção ao 72º/2 CPTA (o 73º/2) só para os casos em que é necessário garantir a tutela jurisdicional efetiva dos particulares exigida pelo 268º/5 CRP, já não sendo necessária tal compressão nos casos em que o regulamento seja mediatamente operativo. Aí a regra não é a da declaração com força obrigatória geral, é sim a da impugnação incidental do regulamento que não colide com o princípio estabelecido no artigo 72º/2 CPTA.

Atendendo aos factos expostos, salvo melhor opinião, parece que a solução do atual CPTA consagra uma adequada ponderação de princípios constitucionais. Espelhando a necessária compressão dos mesmos.

Tal ideia tem expressão no artigo 76º CPTA e nas soluções que este expressa. Veja-se, por exemplo “a aplicação do exposto no número anterior não prejudica a eliminação dos efeitos lesivos causados pela norma na esfera jurídica do autor”(76º/3), sendo, em nossa opinião, a linha correta por que se rege este mecanismo de impugnação de normas regulamentares, com foco na lesão.

Diferentemente PEREIRA DA SILVA entende que estas ponderações não são mais do que uma confusão de três realidades distintas. Entende que se confunde a impugnação de normas com a impugnação de regulamentos e com a produção de efeitos. Por nossa parte achamos que tal “confusão” é a expressão de ponderações que Contencioso Administrativo, integrado no quadro constitucional, exige.

(1)Veja-se a sua evolução. Que, aliás, denota uma inovação portuguesa em face do direito francês que considerava a questão sob o prisma do ato.

(2)Veja-se ANDRADE, José Carlos Vieira de; A Justiça Administrativa; Almedina: 2016, 15ª edição. P. 198.

(2)Ibidem. P. 199.

(4)Quanto à expressão “interesses legalmente protegidos”, veja-se o que já ficou destrinçado na nossa anterior publicação neste blog: “Legitimidade como corolário da tutela jurisdicional efetiva dos particulares: direito subjetivo amplo”. Referindo-se à posição de vantagem conferida ao particular, ao seu direito subjetivo (em sentido amplo).

(5)Cfr. ANDRADE, José Carlos Vieira de; Op. cit. P. 200.

(6)Situações em que existe pluralidade e concretude; exemplifica o autor com situações como um sinal de trânsito.

(7)O exposto está de acordo com a exposição oral na aula teórica de 14 de novembro de 2016. V., tb, SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise; Almedina: 2ª edição, 2009, Lisboa. P. 410 ss.

(8)Cfr. ANDRADE, José Carlos Vieira de; Op. cit. P. 201.

(9)Ibidem. P. 201.

(10)A este propósito VIEIRA DE ANDRADE sublinha que o “legislador goza de liberdade conformadora quanto à admissibilidade e aos pressupostos da ação pública e da ação popular contra normas administrativas, sem prejuízo das indicações normativas decorrentes de outros preceitos constitucionais, para promoção de valores e bens constitucionais”. Ibidem. P. 202.

(11)Ibidem. P. 205.

(12) SILVA, Vasco Pereira da; Op. cit. P.423.

(13)V. Moniz, Ana Raquel; “o controlo do exercício do poder regulamentar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto”; in Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão (org.), 2016, P. 331 e seguintes. 

Rui Filipe Oliveira Alves; nº 24 475.

A (des)Necessidade do Recurso Hierárquico

[Joana Filipa Santos | Nº 24379 | 4TA | Subturma 1]
 

·         Enquadramento

O recurso hierárquico é, desde há muito tempo, um instituto "recortado com nitidez nos quadros do Direito Administrativo"[1].

Ao que conseguimos apurar, não existe na doutrina uma definição específica para esta figura. Assim, para Freitas do Amaral, o recurso hierárquico é "o recurso administrativo mediante o qual se impugna o ato de um órgão subalterno perante o seu superior hierárquico, a fim de obter a respetiva revogação ou substituição"[2].

Nesta reflexão vamos centrar-nos, concretamente, no recurso hierárquico necessário. De acordo com Freitas do Amaral, a classificação dos recursos hierárquicos e necessários e, a ele contrapostos, os facultativos, parece ter surgido na primeira metade do século XX e atende “às relações do recurso hierárquico com o recurso contencioso, no quadro de um dado sistema de garantias jurídico-administrativas”[3].

Deste modo, quando o recurso hierárquico é um meio indispensável para se atingir a via contenciosa, estamos perante um recurso hierárquico necessário; por outro lado, estamos diante um recurso hierárquico facultativo quando o recurso hierárquico é um meio dispensável e o particular só o utiliza se assim entender[4].

 

·         A questão da inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário

Cumpre, primeiramente, fazer uma breve referência à evolução constitucional do recurso hierárquico, com especial incidência “no antes e depois” da segunda revisão constitucional (1989).

Antes desta revisão, os particulares tinham “direito de recurso contencioso contra atos administrativos definitivos e executórios”[5], expressão esta que deu origem à, já referida, dicotomia entre recursos hierárquicos necessários e recursos hierárquicos facultativos. Com a revisão constitucional de 1989, o artigo 268º/4 CRP eliminou a referência à necessidade de o recurso contencioso (agora, ação administrativa de impugnação de atos administrativos) ser interposto contra “atos definitivos e executórios”[6], passando a ser recorríveis “quaisquer atos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares”[7], facto que motivou grande discussão, na doutrina, em torno da constitucionalidade do recurso hierárquico necessário.

Assim, o que sucede é que, para uma parte da doutrina, a alteração constitucional de 1989, ao substituir o requisito da definitividade vertical pelo da lesividade do ato, veio tornar inconstitucional a figura do recurso hierárquico necessário, admitindo o acesso imediato aos tribunais perante uma decisão desfavorável[8].

Um dos defensores da inconstitucionalidade desta figura é, como sabemos, Vasco Pereira da Silva[9] - defende a inconstitucionalidade e a inutilidade das impugnações administrativas necessárias[10].

Para o autor, “é a necessidade de assegurar uma proteção plena e eficaz dos particulares perante a Administração que faz com que a CRP abandone a cláusula restritiva clássica dos atos definitivos e executórios, para passar a aferir a recorribilidade em razão da lesão dos direitos dos particulares envolvidos com a Administração numa relação jurídica administrativa”[11]. Passando, deste modo, a ser recorríveis, como já se referiu, os atos administrativos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares[12] [13].

Para Vasco Pereira da Silva, a impugnabilidade de atos administrativos lesivos de direitos é entendida como uma espécie de direito fundamental de acesso à justiça e, assim sendo, não admite restrições pelo legislador à luz do 18º/2 CRP[14].

No artigo 185º/2 CPA estabelece-se, hoje, o princípio de que os recursos hierárquicos têm caráter facultativo, salvo se a lei os determinar necessários. Citando Vasco Pereira da Silva, parece que “ficamos na mesma”[15], na medida em que, tinham sido eliminados os recursos (e as reclamações) necessários do CPTA, mas o CPA volta agora a consagrá-los[16].

Para analisar esta questão, e de acordo com o CPTA, há que atender, em primeiro lugar, ao artigo 51º/1 que apresenta um dos pressupostos necessários para se efetuar a impugnação de atos administrativos – “impugnabilidade de atos”. Esta impugnabilidade era antes denominada por “recorribilidade do ato”, no âmbito do recurso contencioso previsto na LPTA. Atendendo a este preceito parece que o legislador quis afirmar que para um ato ser impugnável terá de ter, em primeiro lugar, eficácia externa, e terá de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos[17].

Em segundo lugar cumpre atender às categorias da definitividade horizontal e vertical e fazer algumas considerações.

Relativamente à primeira, conseguimos verificar que, segundo a parte inicial do nº1 do artigo 51º CPTA, foi afastada da noção de ato administrativo impugnável. Ou seja, a definitividade horizontal foi dispensada como requisito geral da impugnabilidade de atos, deixando de ser necessário que “o ato tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental”[18].

Mais problemática é a questão da definitividade vertical (em que o ato tem de ser proferido pelo último grau da cadeia hierárquica). O CPTA, diferentemente do que consagrava a LPTA no seu artigo 25º/5, não exige a impugnação administrativa prévia dos atos administrativos de modo a possibilitar a sua impugnação contenciosa[19]. De acordo com esta omissão, parece que o acesso à via contenciosa em nada está dependente de um prévio acesso e utilização das vias de impugnação administrativa[20]. Mas mesmo no caso de o particular ter usado essas mesmas garantias, o artigo 59º/5 CPTA reforça esta conclusão, sendo-lhe permitido, de igual modo, proceder à impugnação contenciosa do ato durante a pendência da primeira, bem como a de requerer a adoção de providências cautelares.

Parece, pois, que também a definitividade vertical foi afastada dos pressupostos da impugnabilidade contenciosa. E que, por seu turno, se deu o desaparecimento da figura do recurso hierárquico necessário, na medida em que a partir do momento em que o legislador permite o acesso, “em primeira instância”, à via contenciosa (artigo 59º/5 CPTA), afasta-se, consequentemente, a necessidade de o particular ir impugnando o ato “passo a passo”, de acordo com a cadeia hierárquica em causa.

Em complemento do que se disse, importa ainda atender à suspensão do prazo de impugnação contenciosa. De acordo com o artigo 59º/4 CPTA, “a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida (…) ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar”. Ora, tendo em conta que esta “suspensão do prazo” é o evento que determina que o prazo deixa de correr e depois retoma o seu curso com a notificação da decisão ou com o decurso do respetivo prazo legal, então isto quer dizer que o prazo já tinha começado a correr. Logo, e a conclusão que daqui se pode retirar é que, se já tinha começado o prazo, então a impugnação administrativa não é necessária; se o fosse, o prazo ainda não teria começado.

·         Observações

Uma impugnação administrativa necessária, por definição, é uma condição de acesso à tutela jurisdicional, ou seja, o particular não poderá impugnar contenciosamente se não impugnar antes administrativamente. Por outras palavras, se o particular não impugnar administrativamente, não começa a contar o prazo para a impugnação do ato.

Portanto, a questão que aqui releva é saber em que caso de impugnação administrativa é que o prazo de impugnação contenciosa já esta a correr quando o particular procede à impugnação administrativa – e sabemos que é no caso das impugnações facultativas. Neste caso o prazo de impugnação contenciosa já está a correr e o que dispõe o artigo 59º/4 CPTA é que, quando o particular recorre hierarquicamente o prazo suspende-se – contudo, é aqui que que, no entender de Vasco Pereira da Silva o artigo 59º, para o efeito pretendido, deveria estabelecer algo como: “salvo nos casos de recurso hierárquico necessário, a impugnação suspende o prazo”, o que não sucede, valendo, portanto, para todos os casos. Assim, se em todos os casos de impugnação administrativa se suspende o prazo, significa que este já estava a correr, ou seja, todos os recursos hierárquicos são facultativos.

No fundo, para Vasco Pereira da Silva, do ponto de vista do direito positivo, não há colisão do recurso hierárquico necessário com um pressuposto processual, no sentido de que a ideia do CPA não encontra tradução no CPTA em matéria de pressupostos processuais, portanto, isso significa que a impugnação administrativa prévia não é um pressuposto processual, o que na prática vem significar que não há impugnações administrativas necessárias no direito administrativo português, hoje em dia.

Mas o autor vais mesmo mais longe, defendendo que mesmo que outra fosse a intenção do legislador, essa intenção era inconstitucional. É, como vimos, um “raciocínio em dois níveis”: por um lado, Vasco Pereira da Silva julga que isto resultada lei positiva; mas por outro lado, entende que mesmo que não fosse assim, a Constituição imporia outra interpretação – na medida em que, de acordo com o 268º/4 CRP, qualquer ato administrativo que tenha capacidade de lesar a esfera de um particular, para o autor, é suscetível de impugnação contenciosa. Se não fosse assim, se o particular estivesse diante de um ato administrativo lesivo para si e não o pudesse impugnar contenciosamente porque devia proceder primeiro a um recurso hierárquico ou uma reclamação hierárquica (ou outro meio), então isso traduzir-se-ia na privação e violação do direito de acesso à tutela jurisdicional.

Tendo em conta o que se disse, ao nível constitucional, importa atender agora à solução que atualmente vigora, ao nível do direito constituído.

Desta solução, e seguindo Vasco Pereira da Silva, parece não haver recurso hierárquico necessário, tendo em conta, essencialmente, os artigos 51º e 59º do CPTA. Depois da análise feita ao CPTA, parece não resultar dessas normas ou de quaisquer outras do CPTA que exista um pressuposto processual na impugnação dos atos administrativos que diga respeito à sua impugnação administrativa prévia – ao contrário do que sucedia anteriormente, como já referimos supra, na LPTA (Lei de Processo dos Tribunais Administrativos), que estabelecia, no seu artigo 25º, que os atos administrativos só eram impugnáveis se fossem “definitivos e executórios”, consagrando o requisito da definitividade como pressuposto processual.

Quanto ao artigo 59º/4, daqui que resulta “este prazo” não irá contar para o prazo de impugnação, é a suspensão. Entre o momento em que o particular faz uso do recurso hierárquico e o momento em que ele é decidido ou devia ter sido, porque a lei admite as duas hipóteses, o que a lei nos diz que é “esta concreta fração” do prazo não conta na medida em que ele está suspenso. Logo, há duas ideias a reter: 1) se “esta fração” não conta, se o prazo está suspenso, então isso significa que o prazo já estava a correr antes de o particular proceder ao recurso hierárquico, pelo que, assim sendo, o ato já era impugnável; 2) se já era impugnável, contenciosamente, significa que o recurso hierárquico não é necessário. Mais uma vez, e é esta a lógica de Vasco Pereira da Silva, se o legislador não especifica, dizendo por exemplo, “a utilização de meios de impugnação administrativa facultativa”, mas insiste na referência à mera “impugnação administrativa”, então neste caso, como não existe especificação alguma, parece que a disposição deve ser encarada no sentido de estarem abrangidos todos os meios de impugnação administrativa. Assim, todos os meios são suscetíveis de suspender o prazo.

Mas não ficamos por aqui. Também o artigo 59º/5 CPTA reforça esta conclusão. Supondo o seguinte exemplo: A recorreu hierarquicamente e já está a correr o prazo para a decisão; se ele chegar à conclusão, seja de que modo for, que a pessoa que vai decidir o seu recurso discorda da sua pretensão, então A não tem necessidade de estar à espera da decisão do recurso hierárquico; A tem a possibilidade de impugnar a ação, pode, desde logo, fazer uso de uma ação administrativa de impugnação. No fundo, o particular não tem de esperar que o recurso hierárquico seja decidido pra fazer uma impugnação, pode logo seguir a via contenciosa, indo para tribunal. Ora, se o particular pode ir direto para tribunal, então o que conclui é que a impugnabilidade do ato não estava dependente de recurso hierárquico.

A doutrina maioritária não tem esta posição. Centra a sua fundamentação, nomeadamente, no já referido artigo 185º CPA, que distingue expressamente os recursos necessários dos recursos facultativos; no artigo 3º do Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro, que aprovou o novo CPA (que também fala em impugnações necessárias); em múltiplas leis avulsas que preveem ainda figuras de impugnações administrativas necessárias; entre outros.

Depois desta reflexão, creio ser preferível a posição defensora da inconstitucionalidade da necessidade do recurso hierárquico. E assim é na medida em que, como vimos, a segunda revisão constitucional de 1989, consagrou a possibilidade do recurso direto à via contenciosa – sendo desnecessário percorrer a cadeia hierárquica toda (até por questões de tempo) ao invés de recorrer, diretamente, ao tribunal – quando existem atos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, sejam estes praticados no início, no meio ou mesmo no termo de um procedimento.

Concluindo, se um ato administrativa lesa “posições subjetivas dos particulares”, isso basta para que estes possam exercer o seu direito fundamental e recorram à ação administrativa de impugnação contra esse ato administrativo.

 ------------------------- 

 Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, Recurso hierárquico, ato tácito e condenação à prática de ato decidido, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº53, 2005

AMARAL, Diogo Freitas do, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, Volume I, Atlântida Editora, s.a.r.l., Coimbra 1981

ANDRADE, José Carlos Vieira de, Em defesa do recurso hierárquico – Ac. nº 499/96 do TC, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº0, 1996

GOMES, Carla Amado, Recurso hierárquico e suspensão automática os efeitos de sanção disciplinar: nem o patrão morre nem a ente almoça! – Ac. do STA de 30.1.1997, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº5, 1997

GONÇALVES, Pedro, Relações entre as impugnações administrativas necessárias e o recurso contencioso de anulação de atos administrativos, Coimbra, Almedina, 1996

LANDIM, Luís Alberto Mendes Correia, Recurso Hierárquico Necessário e Reforma de 2002 – Relatório de Direito Administrativo II, volume II, 2005

OTERO, Paulo, As garantias impugnatórias dos particulares no Código do Procedimento Administrativo, in Scientia Iuridica, Vol. XLI, nºs 235/237, 1992

SILVA, Vasco Pereira da, Do necessário ao útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº47, 2004

SILVA, Vasco Pereira da, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996

SILVA, Vasco Pereira da, Novas e Velhas andanças do Contencioso Administrativo in Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2005

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Ações no Novo Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2005

SILVA, Vasco Pereira da, O Inverno do nosso descontentamento - As impugnações administrativas no projeto de revisão do CPA, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº100, 2013

SILVA, Vasco Pereira da, Primeiro Comentário acerca do projeto de revisão do CPA (a recordar um texto de Steinbeck) in Cadernos de Justiça Administrativa, nº101, 2013

SILVA, Vasco Pereira da, Ventos de mudança no contencioso administrativo, Almedina, Coimbra, 2001

VASQUES, Sónia Afonso, Duas Implicações do CPTA: no Silêncio da Administração e no Recurso Hierárquico Necessário – Relatório do Seminário de Direito Administrativo, 2005/2006

 

---

[1] Diogo Freitas do Amaral, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, Volume I, Atlântida Editora, s.a.r.l., Coimbra, 1981, p. 27.

[2] Ibidem, p. 28

[3] Ibidem, pp. 165 a 168.

[4] Ibidem, p. 170.

[5] Sónia Afonso Vasques, Duas Implicações do CPTA: no Silêncio da Administração e no Recurso Hierárquico Necessário – Relatório do Seminário de Direito Administrativo, 2005/2006, p. 46.

[6] Vasco Pereira da Silva, Primeiro Comentário acerca do projeto de revisão do CPA (a recordar um texto de Steinbeck) in Cadernos de Justiça Administrativa, nº101, 2013, p. 84 – o autor demonstra o seu agrado com a eliminação do ato “definitivo e executório”, considerando este como um dos “traumas da infância difícil do direito administrativo”; Luís Alberto Mendes Correia Landim, Recurso Hierárquico Necessário e Reforma de 2002 – Relatório de Direito Administrativo II, volume II, 2005, p.44: A exclusão das expressões “definitivo e executório” eliminou as bases que permitiam falar em recurso hierárquico necessário, pelo que deixou de fazer sentido a necessidade do clássico triplo grau de definitividade – 1) material: em que o ato teria de definir o direito numa situação jurídica concreta; 2) horizontal: em que o ato teria de esgotar toda a tramitação interna; 3) e vertical: em que o ato teria de resultar da pronúncia do órgão que se situa no topo da pirâmide. Enquanto pressuposto pra aceder à via contenciosa, com a revisão de 1989, tudo isto foi posto em causa.

[7] Ibidem, loc. cit.

[8] Sónia Afonso Vasques, Duas…, p. 48.

[9] Para um melhor entendimento desta posição, cfr. Vasco Pereira da Silva, Ventos de mudança no contencioso administrativo, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 677 e ss.. Este fundamento na inconstitucionalidade do recurso hierárquico baseia-se, para o autor, em vários princípios constitucionais, nomeadamente, o da plenitude e efetividade da tutela dos direitos dos particulares (artigo 268º/4 CRP), o da separação entre a Administração e a Justiça (artigos 114º, 205º e ss. CRP), e o da desconcentração administrativa (artigo 267º2 CRP) (este último que, curiosamente, em Itália, motivou o abandono da lógica do recurso necessário – Vasco Pereira da Silva, O Inverno do nosso descontentamento - As impugnações administrativas no projeto de revisão do CPA, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº100, 2013, pp. 124 e 125.

[10] Vasco Pereira da Silva, Primeiro..., p. 88.

[11] Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996, p. 665.

[12] Vasco Pereira da Silva, Ventos…, Almedina, Coimbra, 2001, p. 11.

[13] Sónia Afonso Vasques, Duas…, p.53: Diogo Freitas do Amaral critica a opção do legislador ao pretender que os atos administrativos, desde que lesivos, sejam suscetíveis de impugnação, eliminando a figura do recurso hierárquico necessário. Para o autor, desta solução pode advir “uma avalanche de processos nos tribunais administrativos, que associado à possibilidade de providências cautelares (…) pode provocar uma paralisação geral da Administração Pública”

[14] Sónia Afonso Vasques, Duas…, pp. 48 e 49; no mesmo sentido, vd. Paulo Otero, As garantias impugnatórias dos particulares no Código do Procedimento Administrativo, in Scientia Iuridica, Vol. XLI, nºs 235/237, 1992, pp. 60 e 61, quando refere que “continuar a exigir a definitividade do ato lesivo de posições subjetivas como pressuposto de recurso contencioso”, constituindo isso “uma restrição ao exercício de um direito fundamental, sem que a mesma tenha qualquer fundamento expresso na Constituição ou decorra de meras exigências estritamente processuais”.

[15] Vasco Pereira da Silva, O Inverno…, p. 126.

[16] Quanto à incompatibilidade do CPTA com o CPA, cfr. Sónia Afonso Vasques, Duas…, p. 54: Para Mário Aroso de Almeida, quanto às normas relativas ao recurso hierárquico necessário, o CPTA não revoga as que constam do CPA – nomeadamente o artigo 185º/1 CPA que distingue os recursos hierárquicos necessários dos facultativos. O que sucede, para o autor, é que se deve proceder a uma “reinterpretação atualista”, que admita esta figura apenas e só quando resulte de uma decisão ponderada do legislador; Para Vasco Pereira da Silva, esta questão também não se trata de revogação, mas sim de caducidade. Como a única razão para estas normas existirem se fundava na possibilidade de garantir aos particulares a impugnação do ato administrativo, a partir do momento em que o CPTA consagra, para todos os casos, a possibilidade de imediata impugnação, perde o CPA alguma força.

[17] Sónia Afonso Vasques, Duas…, p. 51: como consta da Exposição de Motivos do CPTA, a impugnação de atos terá, efetivamente, maior relevância nos casos em que haja lesão.

[18] Ibidem, p. 52.

[19] Para Vasco Pereira da Silva, não estando a definitividade vertical prevista enquanto requisito de impugnação do ato, isso significa que o legislador processual não acolheu a ideia do recurso necessário/impugnações necessárias. Caso contrário, teria transformado isso em pressuposto processual.

[20] Ibidem, p. 57: “De facto, a impugnação administrativa constitui uma “alternativa válida” ao acesso direto e imediato aos tribunais, apontando-se como benefícios o ser uma via informal, menos dispendiosa (dispensa o patrocínio por advogado) e mais rápida que permite um controlo de mérito, ao contrário dos tribunais que se encontram sempre limitados a apreciar apenas questões de legalidade. Da perspetiva da administração da Justiça, as garantias administrativas aliviam o excesso de trabalho nos tribunais administrativos, porquanto permitem resolver preventivamente futuros litígios.”

O Duvidoso Recurso Hierárquico Necessário

Com a revisão Constitucional de 1989, o artigo 268º, nº4 da Constituição da Republica Portuguesa veio a garantir uma impugnação judicial directa de qualquer “acto administrativo lesivo” independentemente da sua forma.

Anteriormente tínhamos uma exigência de “definitividade” para meios de impugnação judicial, isto é: definitividade material significa que o acto teria de que definir o direito numa situação jurídica concreta; horizontalmente definitivo significa que teria que esgotar toda a tramitação interna e, verticalmente definitivo, significa que teria que resultar da pronúncia do órgão que se situa no “topo da pirâmide”[1].

Basicamente, esta revisão veio a eliminar a definitividade como um pressuposto necessário para obter a via contenciosa, sendo que parecia necessário e excessivo (em minha opinião) que o autor tivesse que demonstrar que de facto existia definitividade nas suas triplas vertentes e que tivesse de demonstrar ter tentado obter a remoção do acto em questão por via extrajudicial. 

Actualmente, o preceito em questão abarca “todos” os actos lesivos, inclusive os que se considerem definitivos, ou seja, basta que o acto administrativo lese uma posição de um particular para que se desencadeie o direito de o mesmo recorrer ao recurso contencioso para impugnar esse acto administrativo

No entanto, a doutrina diverge imenso quanto à problemática em torno do Recurso Hierárquico Necessário, porque muitas vezes, a impugnação jurisdicional pode estar dependente da observância do ónus da prévia utilização de outras vias de impugnação administrativa, caso isso esteja previsto na lei, então não tendo sido formalmente revogada a legislação que previa recursos hierárquicos, mas apenas tacitamente. Por exemplo, no modelo hierárquico de organização de competências concorrentes entre órgãos administrativos, o acto administrativo não pode ser directamente recorrível se o órgão mais elevado da hierarquia não se tiver pronunciado sobre o assunto.

Há quem entenda a favor da inconstitucionalidade desta figura mas também há quem entenda que, o recurso hierárquico necessário tem finalidades e benefícios próprios, nomeadamente: filtra processos, melhorando o congestionamento do contencioso aumentando as formas extrajudiciais de resolver os conflitos administrativos; é benéfico para o particular pois exige uma dupla apreciação dos actos que contra si foram praticados e, a favor da administração demonstra-se como um autocontrolo prévio que pode evitar uma eventual censura de um órgão judicial[2]. 

Por outro lado, há também quem o vejo como inconstitucional e que entenda que toda a legislação avulsa se encontra desconforme à CRP quanto a esta matéria. A par disto, o artigo 51º, nº1 do CPTA possibilita a impugnação contenciosa de qualquer acto administrativo susceptível

de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa - preceito este que vem também na linha do artigo 268º, nº4 da CRP, afastando a necessidade de recurso hierárquico como pressuposto de impugnação.

Em matéria de prazos, o prazo para impugnação é de 15 dias (artigo 162º do CPA), e o prazo de interposição do recurso hierárquico necessário é de 30 dias (artigo 168º, nº1 do CPA). Se o prazo para a decisão de impugnação passar sem que nada tenha sido proferido, esta considera-se rejeitada e começa então a correr o prazo para a propositura da acção em Tribunal, o que leva a pensar que sempre que se verifique um recurso hierárquico necessário, o prazo de 3 meses para impugnação contenciosa disposto no artigo 58º do CPTA se reduz para 1 mês. Admitir o recurso hierárquico como condicionador da interposição de recurso contencioso significa que se o particular não recorrer dentro de 30 dias fica impedido do acesso à via contenciosa. Quando, o particular recorrer dentro dos 30 dias fica obrigado a aguardar pela pronúncia sobre o assunto em vez de puder recorrer logo à via contenciosa, ficando assim suspenso até obter uma decisão, o que a meu ver, de acordo com alguma doutrina, parece inadmissível.

Outra questão importante neste âmbito, leva-nos para o artigo 59º, nº4 do CPTA: está aqui consagrado um recurso hierárquico necessário? A situação elencada neste artigo, suspende o prazo do recurso e até se apresenta vantajoso para o particular que opta previamente pela impugnação administrativa. No entanto, parece estar em causa um recurso hierárquico facultativo e vai ao encontro do disposto no artigo 268º, nº4 da CRP pois parece realçar que todos os actos administrativos são recorríveis independentemente de quem os tenha praticado.

Após esta breve explicação, penso que o recurso hierárquico necessário pode ser ou não positivo, isto é, depende dos casos. Com a revisão de 1989 a lesividade substituiu a necessidade e estou de acordo com aqueles que declaram o recurso hierárquico necessário como inconstitucional pois, o direito ao recurso contencioso directo é um direito fundamental de todos e em certos casos em nada adianta, recorrer primeiro a um superior hierárquico antes de decorrer directamente ao Tribunal, entendendo isso como uma perda de tempo.

Por isso, a exigência de definitividade vertical do acto como pressuposto de recorribilidade contenciosa choca com os direitos fundamentais mais especificamente com o 18º,nº2 que apenas permite restringir os direitos fundamentais quando a lei expressamente o diz.

Concluindo e citando o Professor Vasco Pereira da Silva, continua a existir uma “estranha obsessão”[3] com a figura da impugnação administrativa necessária, ainda que a meu ver, possam existir algumas vantagens da existência da mesma. Tudo depende do caso em concreto.

---

[1] Cf. Luís Miguel Mendes Correia Ladim; “Recurso Hierárquico Necessário na Reforma de 2002” (2005), Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p.44

[2] Cf. Luís Miguel Mendes Correia Ladim; “Recurso Hierárquico Necessário na Reforma de 2002” (2005), Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p.34

[3] Cf. Vasco Pereira da Silva; “Primeiro Comentário acerca do projecto de revisão do CPA (a recordar o texto de Steinbeck)” in Cadernos de Justiça Administrativa, nº101 (Setembro/Outubro de 2013), p.88

Bibliografia

-Almeida, Mário Aroso de ; “Manual de Processo Administrativo” (2002), Coimbra, Almedina-Andrade, José Carlos Vieira de- “A Justiça Administrativa (Lições) ”, Almedina, 2014

-Ladim, Luís Alberto Mendes Correia; “Recurso Hierárquico Necessário na Reforma de 2002” (2005), Lisboa, Faculdade de Direito De Lisboa

-Silva, Vasco Pereira da;”Primeiro Comentário acerca do projecto de revisão do CPA (a recordar um texto de Steinbeck)” in Cadernos de Justiça Administrativa, nº101 (Setembro/Outubro 2013), Centro de Estudos Jurídicos do Minho

Marta Canelas, nº23543