A IMPUGNAÇÃO DE PEÇAS DE PROCEDIMENTO PRÉ-CONTRATUAL E A IMPUGNAÇÃO UNITÁRIA DO ACTO DE ADJUDICAÇÃO

  O Código de Processo dos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) prevê nos artigos 100.º e seguintes um meio processual impugnatório relativo a actos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos¹ de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens — o contencioso pré-contratual². Desde a entrada em vigor do CPTA colocaram-se duas questões relevantes a propósito da reacção contenciosa por parte de interessados/concorrentes perante os actos praticados pelas entidades adjudicantes no âmbito dos procedimentos adjudicatórios ³:

    i) Qual o prazo para impugnação das peças do procedimento (programa do procedimento e caderno de encargos) ou de outro documento conformador do procedimento;

    ii) Se a não impugnação de disposições contidas nas peças do procedimento preclude a hipótese do concorrente impugnar o acto de adjudicação/exclusão do procedimento com fundamento na invalidade das peças do procedimento ou de outro documento conformador do procedimento.

  Ademais, sobre esta matéria os elementos normativos relevantes são: o artigo 100.º do CPTA que estabelece o âmbito deste meio processual⁴, onde aí se inclui a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais, a impugnação do programa do procedimento e ainda a impugnação de actos praticados por sujeitos privados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público, que o artigo 100.º do CPTA equipara expressamente a actos administrativos. Depois, o artigo 100.º n.º 1, do CPTA determinando que a impugnação de actos administrativos se rege pelas disposições contidas na secção dedicada ao contencioso pré-contratual (artigos 100.º a 103.º) e, subsidiariamente, pelo disposto no título III, capítulo II, secção I do CPTA (artigos 50.º a 65.º). Por último, o artigo 101.º sob a epígrafe “prazo” estabelece que “os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto”. Em simultâneo, o artigo 51º n.º 3 do CPTA prevê que “salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento”.

  Logo, quanto à primeira questão colocada, o Supremo Tribunal Administrativo (doravante STA) concluiu, no Acórdão de 26 de Agosto de 2009, processo n.º 471/09, pela inadmissibilidade da possibilidade de se pedir a todo o tempo a ilegalidade de normas constantes do programa ou do caderno de encargos de um concurso, sob pena de se permitir o efeito intolerável de nenhum procedimento desse tipo adquirir alguma vez estabilidade, na medida em que o exercício das impugnações previstas no artigo 100.° n.º 2, do CPTA deve estar sujeito a um prazo, sendo este prazo o referido no respectivo artigo 101.º, que contempla todas as modalidades contempladas no artigo 100.º, sem excepção.

  Não obstante, resolvida a questão do prazo de impugnação das peças do procedimento, subsistia a segunda questão, referente aos efeitos da não impugnação. O STA pronunciou-se já por duas vezes sobre esta matéria e em sentido contraditório. Por um lado, no Acórdão (do STA) de 27 de Janeiro de 2011, processo n.º 850/10 entendeu-se que afixação legal de um prazo para impugnação das peças do procedimento não pode condicionar, e muito menos precludir, o direito de impugnação dos actos praticados posteriormente no procedimento (designadamente o acto de adjudicação), com fundamento na respectiva na ilegalidade das normas concretamente aplicadas das peças do procedimento. Este entendimento decorre do disposto nos números 1 e 3 do artigo 51º do CPTA, aplicáveis ao caso ex vi artigo 100.º n.º 1, do CPTA. De resto, havendo desconformidade entre as normas contidas nas peças do procedimento e as normas do Código dos Contratos Públicos⁵ (doravante CCP) prevalecem estas últimas, por imposição do artigo 51.º do CCP. Posteriormente, em oposição ao supra cito, no Acórdão de 4 de Novembro de 2010, processo n.º 795/10 entendeu que a não impugnação das peças do procedimento no prazo legalmente previsto implica a caducidade do direito a tal impugnação, pelo que não poderá o concorrente, mais tarde, vir a impugnar o acto de adjudicação com esse fundamento.

Logo não deverá colher a alegação de que esse entendimento contraria a disposição do referenciado artigo 51.º n.º 3, do CPTA, pois que, estando a impugnação de normas constantes de peças do concurso expressamente prevista no artigo 100.º, n.º 2, do mesmo CPTA⁶, e sujeita, ao prazo estabelecido no artigo 101.º desse diploma, não se lhe aplica a regra da impugnabilidade, estabelecida naquele artigo 51.º n.º 3, por essa impugnação estar incluída na ressalva (“sem prejuízo do disposto em lei especial”) aí consagrada.

  Face à jurisprudência contraditória, o STA teve a oportunidade no Acórdão datado a 26 de Maio de 2011, processo n.º 426/11 admitir novamente um recurso de revista sobre a matéria, pelo que este Tribunal teve de se pronunciar sobre se, não tendo um interessado/concorrente impugnado as peças do procedimento, poderia impugnar o acto de adjudicação/exclusão com fundamento na aplicação de disposição inválida das peças do procedimento. In casu discutiu-se, na presente acção se num procedimento de contratação pública, no qual vigoram os princípios da estabilidade e transparência das regras concursais, que determinam que as peças do procedimento tornam-se vinculantes, existindo um alegado lapso no Programa do Concurso, tal lapso (apenas) pode ser corrigido nos termos e nos prazos fixados no artigo 50.º do CCP ou, ao invés, justifica-se a aplicação do artigo 148.º do CPA, podendo, consequentemente, tal lapso ser corrigido a todo o tempo.

  Mais se discute se, não tendo, o interessado impugnado a norma do Programa do Concurso, ao abrigo do artigo 100.º n.º 2 do CPTA, no prazo fixado no artigo 101.º do CPTA, pode fazê-lo, posteriormente, no âmbito de acção de impugnação de outros actos entretanto praticados no procedimento. Tais questões revestem relevância social fundamental já que são susceptíveis de se colocar em futuros procedimentos concursais, sendo essencial que os interessados saibam até que momento pode o Júri ou a Entidade Adjudicante, unilateralmente, corrigirem erros e lapsos detectados nas peças concursais, alterando, assim, as regras contidas naquelas e, bem assim, se, não tendo impugnado uma norma do programa do concurso, perderam (ou não) a possibilidade de impugnar o acto final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessa norma.
 

  De acordo com o supra exposto, cabe tomar posição acerca da interpretação do artigo 51.º nº 3 CPTA e do regime decorrente do artº 100º nº 2 CPTA. Em primeiro lugar, a questão principal centra-se em saber se a falta de impugnação das normas do programa de concurso ou do caderno de encargos, no prazo de um mês a contar da data do respectivo conhecimento, constitui impedimento para os interessados impugnarem outros actos procedimentais com fundamento em ilegalidades cometidas no procedimento.

  Ora, salvo o devido respeito e melhor opinião, a impugnação das normas contidas no programa de concurso ou no caderno de encargos, prevista no nº 2 do artigo 100º do CPTA, constitui uma faculdade a que o interessado pode recorrer e não um ónus de impugnação na medida em que a faculdade aí consagrada traduz de acordo com a doutrina⁷, um acréscimo de garantia de tutela dos interessados pelo que o artigo 51.º nº 3 do CPTA permite expressamente a impugnação contenciosa de actos ilegais praticados no procedimento, independentemente da impugnação de actos procedimentais, consagrando este normativo, em articulação com o nº. l do mesmo artigo, o princípio da impugnabilidade dos actos que potencialmente tenham efeitos externos.

  Logo é lícito impugnar todos os actos praticados no procedimento que padecem de ilegalidade isto porque o preceito em causa reporta-se às relações que se estabelecem entre os actos administrativos que são praticados durante a tramitação do procedimento administrativo.  Já em sede do n.º 2 do artigo 100.º a que se reporta a impugnabilidade directa dos documentos conformadores de procedimentos pré-contratuais, afigura-se, errónea a afirmação de, existe um ónus de impugnação dos documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais porque este caso constitui uma excepção ao regime do nº 3 do artigo 51.º, tal como também se afigura errónea a afirmação de que não existe um ónus de impugnação por força do disposto no nº. 3 do artigo 51.º. Ambas as afirmações dão, na verdade, por comprovado que à partida, existe um ónus de impugnação dos documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais, cujo afastamento dependeria da aplicabilidade da previsão do nº 3 do artigo 51.º .

 Tudo ponderado, parece-nos, de entender que o prazo de um mês do artigo 101.º também vale para a impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual.  Contudo, o eventual não exercício da faculdade de impugnação concedida pelo norma  não preclude a faculdade, que sempre existiria, da impugnação dos actos administrativos que, ao longo do procedimento, porventura venham a ser praticados em aplicação ou, pelo menos, no pressuposto da determinação ilegal contida no documento conformador não impugnado. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

1. Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, Almedina, Lisboa, 2006

2. Ana Celeste Carvalho, “A ação de contencioso pré-contratual – perspectivas de reforma”, Cadernos de Justiça Administrativa, Cejur, n.º76, 2009, pág. 53

3. Mário Esteves Oliveira e Rodrigo Esteves Oliveira “Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos”, anotado, volume I, Almedina, Coimbra, 2005. E “Os Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação- Das Fontes às Garantias”, Almedina, Coimbra, 1998. 

4. Pedro Gonçalves, in “Contencioso administrativo pré-contratual”, CJA, Cejur, n.° 44, Março/Abril 2004, p. 8

5. Maria João Estorninho, “Curso de Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, Coimbra, 2012, pág. 564

6. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, 2005

7. Mário Aroso de Almeida, “Artº 100º nº 2 CPTA: mera faculdade ou ónus de impugnação? – Ac. do STA de 27.1.2011, P.850/10,” CJA/90 pp. 53-55.

Aluno: Bruno Plácido- 24068