“Quo Vadis” impugnação de norma regulamentar?

O sentido que tem sido dado a esta vertente da ação administrativa comum é o que pretendemos analisar.

 O tratamento próprio do mecanismo processual para impugnar regulamentos tem adotado diferentes regimes ao longo do tempo (1). Tem-se, ainda, debatido, no seu processo de afirmação, com duas questões que têm condicionado os seus moldes enquanto mecanismo processual. Primeiro por estarem em causa regras gerais e abstratas insuscetíveis de produzirem lesões imediatas na esfera jurídica dos particulares, segundo pelo respeito pela autoridade normativa do Governo (expressando opções políticas) (2).

Para VIEIRA DE ANDRADE o argumento da abstração contra a impugnabilidade direta de regulamentos já foi ultrapassado: i) “comprovação da efetiva lesividade imediata de muitos atos normativos”; ii) “pelo reforço das ideias de legalidade administrativa”; iii) “e de proteção judicial efetiva dos particulares” (3).

Quanto ao requisito da generalidade e da abstração do regulamento, PEREIRA DA SILVA entende que se não exige cumulativamente a “generalidade” e a “abstração”. Para este professor, não obstante a solução do CPA (v. 135º CPA) parecer exigir as duas realidades, o contencioso administrativo permite-as separadamente (v. 73º/1 CPTA); se assim não fosse um conjunto se situações ficaria a meio caminho (6) (7).

Posto isto, constate-se, ainda, que o artigo 268º/5 CRP consagra, como expressão da tutela jurisdicional efetiva, o “direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus interesses legalmente protegidos”. Portanto é um direito fundamental dos particulares a impugnação de normas regulamentares que hajam lesado um seu direito subjetivo, uma sua posição de vantagem (4). Quanto à eficácia externa, veja-se também o artigo 135º do CPA, é um requisito que assegura a “suscetibilidade de afetar diretamente a esfera jurídica dos particulares”(5).

Antes de proceder a uma avaliação crítica, explicaremos o atual regime quanto à impugnação de normas regulamentares, o qual figura nos artigos 72º e seguintes do CPTA.

A figura do interesse processual, 39º CPTA, conjugado com o 268º/5 exige que o particular invoque uma lesão efetiva ou fundado receio de conduta lesiva de um seu direito subjetivo amplo, esta é uma nota fundamental como ponto de partida.

Como tal, surge a necessidade de se poder impugnar diretamente, a título principal, os regulamentos imediatamente operativos (ou regulamentos imediatos); o artigo 73º/1 consagra-o “declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de uma norma imediatamente operativa”, estabelecendo como pressupostos de legitimidade ativa quem “seja diretamente prejudicado pela vigência da norma”, “quem possa vir a sê-lo em momento próximo, independentemente de ato concreto de aplicação” (exige-se que a ameaça, pelo menos, seja potencial, objetiva e próxima) e alarga-a à ação pública e à ação popular, bem como aos presidentes de órgãos colegiais, em relação a normas emitidas pelos respetivos órgãos (21º CPA).

Assegura-se, também, a necessidade de impugnar, com fundamento em ilegalidade, pelo menos por via incidental, “de quaisquer regulamentos que sejam mediatamente lesivos dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” (8). Ou seja, a impugnação de normas que sejam mediatamente operativas, necessitando de atos de concretização para que a lesão seja efetiva, devem poder ser impugnadas, a titulo incidental; para que, assim, se permita que o ato que as concretize seja considerado ilegal (com fundamento em ilegalidade da norma) e que se remova a lesão do particular fundada no ato que por sua vez se funda no regulamento. Deve, portanto, admitir-se a impugnação incidental da norma “mediante pedido de desaplicação da norma no processo de respetivo ato de aplicação”(9).

O artigo 73º/3 consagra-o: “quando os efeitos de uma norma não se produzam imediatamente, mas só através de um ato administrativo de aplicação”; atribui legitimidade ao lesado e permite a ação popular e ação pública.

Quanto ao Ministério Público “tem o dever de pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação da norma com fundamento em ilegalidade” (73º/4). É, portanto, um caso de declaração de ilegalidade da norma mediatamente operativa com força obrigatória geral. Sendo, tal caso, uma exceção, sendo a regra o disposto no artigo 73º/3, i. e., a impugnação da norma mediatamente operativa a título incidental.

Os vícios que podem levar à impugnação direta de normas ilegais podem ser de duas ordens: i) vícios próprios – invalidade própria; ii) vícios decorrentes da invalidade de atos praticados no âmbito do respetivo procedimento de aprovação – invalidade derivada; assim o artigo 72º/2 CPTA.

Considera-se face ao ponto de partida - quem invoque lesão ou potencial lesão – que os particulares nestas condições, que preteririam a sua posição de vantagem, estão protegidos pela impugnação de norma regulamentar sempre que esta seja atinente a essa lesão. Além disso, o legislador conferiu legitimidade também ao Ministério Público e aos sujeitos compreendidos na respetiva ação popular (10).

Este novo regime de 2015 tutela melhor as posições de vantagem dos particulares - garantidas, no que à ilegalidade das normas diz respeito, pelo artigo 268º/5 CRP -, pela supressão da exigência de três casos em que tenha sido desaplicada a norma para que esta, ainda que imediatamente operativa, pudesse ser declarada ilegal com força obrigatória geral.

A tutela jurisdicional efetiva exigida pelo artigo 268º/5 já se encontrava tutelada pela possibilidade de o particular lesado, ou potencialmente lesado, por normas imediatamente operativas já poder declarar ilegal o caso concreto. A qualquer situação de lesão correspondia uma possibilidade de impugnação ainda que não da norma, mas do caso concreto (que em rigor, satisfaz a pretensão do particular). Seguindo VIEIRA DE ANDRADE, o que a impugnação com força obrigatória geral assegura é, por outro lado, “a segurança jurídica, a legalidade, a igualdade de tratamento e a economia processual, embora também beneficie os particulares” (11).

Não acompanhamos PEREIRA DA SILVA quando referia que tal mecanismo violava a proteção jurisdicional efetiva. Utilizava, nomeadamente, o argumento de que quando uma norma é exequível por si mesmo pode ainda ser favorável ao particular a sentença com força obrigatória geral (12). Consideramos que quando tal acontecesse, então existiria uma nova situação de lesão que poderia ser impugnada pelo particular no caso concreto. Repare-se que é o que acontece, hoje, com as normas mediatamente operativas. Se o particular se achar novamente lesado, poderá impugnar essa nova lesão efetiva ou potencial. Ficando assegurada a proteção do 268º/5.

A nossa posição tem em conta uma ponderação entre o artigo 268º/5 e o princípio da separação de poderes. Estando a possibilidade de impugnação de norma lesiva do particular garantida, então não se entende o que permitirá uma maior compressão da separação entre o poder legislativo e o poder executivo.

Para esta questão, agora sim, poderá ser atendível, como considerou o legislador (vindo a permitir, quanto às normas exequíveis por si mesmas, a impugnação com força obrigatória geral) um outro tipo de argumentação. VASCO PEREIRA DA SILVA e VIEIRA DE ANDRADE são unanimes de que tal impugnação com força obrigatória geral traz uma maior segurança jurídica e concretiza de forma mais efetiva o princípio da legalidade e da igualdade de tratamento. Não acompanhamos PEREIRA DA SILVA que considera que tal desrespeito por estes princípios seja inconstitucional, consideramos antes estar-se perante uma ponderação de princípios, não sendo a separação de poderes um princípio de preterir sem mais.

Tal justifica, ainda, a atual impugnação incidental de normas regulamentares e a não impugnação direta. Trata-se de assentar o nosso raciocínio na lesão efetiva ou potencial que justificará a impugnação (268º/5), mas, na medida em que seja satisfeita, não justificará que a Administração se imiscua na esfera de competência legislativa do Governo ou da Assembleia da República.

No atual regime o 72º/2 e o artigo 73º/2 CPTA estabelecem mais uma importante exceção: “fica excluída … a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral com qualquer dos fundamentos previstos no artigo 281º/1 CRP” (72º/2).

O artigo 73º/2 estabelece que quando se trate de norma imediatamente operativa e esteja em causa um dos fundamentos do 281º/1 CRP pode, quem seja, ou possa vir a ser, diretamente prejudicado pela norma ilegal, pode obter a desaplicação da norma, mas com efeitos circunscritos ao caso.

Repare-se que, mais uma vez, está em causa o princípio da separação de poderes. Não pode a administração comprimir em excesso (fora do que permita o 268º/5 CRP) aquilo que está na esfera de competência do tribunal.

Esta ponderação justifica que exista uma exceção ao 72º/2 CPTA (o 73º/2) só para os casos em que é necessário garantir a tutela jurisdicional efetiva dos particulares exigida pelo 268º/5 CRP, já não sendo necessária tal compressão nos casos em que o regulamento seja mediatamente operativo. Aí a regra não é a da declaração com força obrigatória geral, é sim a da impugnação incidental do regulamento que não colide com o princípio estabelecido no artigo 72º/2 CPTA.

Atendendo aos factos expostos, salvo melhor opinião, parece que a solução do atual CPTA consagra uma adequada ponderação de princípios constitucionais. Espelhando a necessária compressão dos mesmos.

Tal ideia tem expressão no artigo 76º CPTA e nas soluções que este expressa. Veja-se, por exemplo “a aplicação do exposto no número anterior não prejudica a eliminação dos efeitos lesivos causados pela norma na esfera jurídica do autor”(76º/3), sendo, em nossa opinião, a linha correta por que se rege este mecanismo de impugnação de normas regulamentares, com foco na lesão.

Diferentemente PEREIRA DA SILVA entende que estas ponderações não são mais do que uma confusão de três realidades distintas. Entende que se confunde a impugnação de normas com a impugnação de regulamentos e com a produção de efeitos. Por nossa parte achamos que tal “confusão” é a expressão de ponderações que Contencioso Administrativo, integrado no quadro constitucional, exige.

(1)Veja-se a sua evolução. Que, aliás, denota uma inovação portuguesa em face do direito francês que considerava a questão sob o prisma do ato.

(2)Veja-se ANDRADE, José Carlos Vieira de; A Justiça Administrativa; Almedina: 2016, 15ª edição. P. 198.

(2)Ibidem. P. 199.

(4)Quanto à expressão “interesses legalmente protegidos”, veja-se o que já ficou destrinçado na nossa anterior publicação neste blog: “Legitimidade como corolário da tutela jurisdicional efetiva dos particulares: direito subjetivo amplo”. Referindo-se à posição de vantagem conferida ao particular, ao seu direito subjetivo (em sentido amplo).

(5)Cfr. ANDRADE, José Carlos Vieira de; Op. cit. P. 200.

(6)Situações em que existe pluralidade e concretude; exemplifica o autor com situações como um sinal de trânsito.

(7)O exposto está de acordo com a exposição oral na aula teórica de 14 de novembro de 2016. V., tb, SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise; Almedina: 2ª edição, 2009, Lisboa. P. 410 ss.

(8)Cfr. ANDRADE, José Carlos Vieira de; Op. cit. P. 201.

(9)Ibidem. P. 201.

(10)A este propósito VIEIRA DE ANDRADE sublinha que o “legislador goza de liberdade conformadora quanto à admissibilidade e aos pressupostos da ação pública e da ação popular contra normas administrativas, sem prejuízo das indicações normativas decorrentes de outros preceitos constitucionais, para promoção de valores e bens constitucionais”. Ibidem. P. 202.

(11)Ibidem. P. 205.

(12) SILVA, Vasco Pereira da; Op. cit. P.423.

(13)V. Moniz, Ana Raquel; “o controlo do exercício do poder regulamentar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto”; in Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão (org.), 2016, P. 331 e seguintes. 

Rui Filipe Oliveira Alves; nº 24 475.