A (des)Necessidade do Recurso Hierárquico

[Joana Filipa Santos | Nº 24379 | 4TA | Subturma 1]
 

·         Enquadramento

O recurso hierárquico é, desde há muito tempo, um instituto "recortado com nitidez nos quadros do Direito Administrativo"[1].

Ao que conseguimos apurar, não existe na doutrina uma definição específica para esta figura. Assim, para Freitas do Amaral, o recurso hierárquico é "o recurso administrativo mediante o qual se impugna o ato de um órgão subalterno perante o seu superior hierárquico, a fim de obter a respetiva revogação ou substituição"[2].

Nesta reflexão vamos centrar-nos, concretamente, no recurso hierárquico necessário. De acordo com Freitas do Amaral, a classificação dos recursos hierárquicos e necessários e, a ele contrapostos, os facultativos, parece ter surgido na primeira metade do século XX e atende “às relações do recurso hierárquico com o recurso contencioso, no quadro de um dado sistema de garantias jurídico-administrativas”[3].

Deste modo, quando o recurso hierárquico é um meio indispensável para se atingir a via contenciosa, estamos perante um recurso hierárquico necessário; por outro lado, estamos diante um recurso hierárquico facultativo quando o recurso hierárquico é um meio dispensável e o particular só o utiliza se assim entender[4].

 

·         A questão da inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário

Cumpre, primeiramente, fazer uma breve referência à evolução constitucional do recurso hierárquico, com especial incidência “no antes e depois” da segunda revisão constitucional (1989).

Antes desta revisão, os particulares tinham “direito de recurso contencioso contra atos administrativos definitivos e executórios”[5], expressão esta que deu origem à, já referida, dicotomia entre recursos hierárquicos necessários e recursos hierárquicos facultativos. Com a revisão constitucional de 1989, o artigo 268º/4 CRP eliminou a referência à necessidade de o recurso contencioso (agora, ação administrativa de impugnação de atos administrativos) ser interposto contra “atos definitivos e executórios”[6], passando a ser recorríveis “quaisquer atos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares”[7], facto que motivou grande discussão, na doutrina, em torno da constitucionalidade do recurso hierárquico necessário.

Assim, o que sucede é que, para uma parte da doutrina, a alteração constitucional de 1989, ao substituir o requisito da definitividade vertical pelo da lesividade do ato, veio tornar inconstitucional a figura do recurso hierárquico necessário, admitindo o acesso imediato aos tribunais perante uma decisão desfavorável[8].

Um dos defensores da inconstitucionalidade desta figura é, como sabemos, Vasco Pereira da Silva[9] - defende a inconstitucionalidade e a inutilidade das impugnações administrativas necessárias[10].

Para o autor, “é a necessidade de assegurar uma proteção plena e eficaz dos particulares perante a Administração que faz com que a CRP abandone a cláusula restritiva clássica dos atos definitivos e executórios, para passar a aferir a recorribilidade em razão da lesão dos direitos dos particulares envolvidos com a Administração numa relação jurídica administrativa”[11]. Passando, deste modo, a ser recorríveis, como já se referiu, os atos administrativos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares[12] [13].

Para Vasco Pereira da Silva, a impugnabilidade de atos administrativos lesivos de direitos é entendida como uma espécie de direito fundamental de acesso à justiça e, assim sendo, não admite restrições pelo legislador à luz do 18º/2 CRP[14].

No artigo 185º/2 CPA estabelece-se, hoje, o princípio de que os recursos hierárquicos têm caráter facultativo, salvo se a lei os determinar necessários. Citando Vasco Pereira da Silva, parece que “ficamos na mesma”[15], na medida em que, tinham sido eliminados os recursos (e as reclamações) necessários do CPTA, mas o CPA volta agora a consagrá-los[16].

Para analisar esta questão, e de acordo com o CPTA, há que atender, em primeiro lugar, ao artigo 51º/1 que apresenta um dos pressupostos necessários para se efetuar a impugnação de atos administrativos – “impugnabilidade de atos”. Esta impugnabilidade era antes denominada por “recorribilidade do ato”, no âmbito do recurso contencioso previsto na LPTA. Atendendo a este preceito parece que o legislador quis afirmar que para um ato ser impugnável terá de ter, em primeiro lugar, eficácia externa, e terá de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos[17].

Em segundo lugar cumpre atender às categorias da definitividade horizontal e vertical e fazer algumas considerações.

Relativamente à primeira, conseguimos verificar que, segundo a parte inicial do nº1 do artigo 51º CPTA, foi afastada da noção de ato administrativo impugnável. Ou seja, a definitividade horizontal foi dispensada como requisito geral da impugnabilidade de atos, deixando de ser necessário que “o ato tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental”[18].

Mais problemática é a questão da definitividade vertical (em que o ato tem de ser proferido pelo último grau da cadeia hierárquica). O CPTA, diferentemente do que consagrava a LPTA no seu artigo 25º/5, não exige a impugnação administrativa prévia dos atos administrativos de modo a possibilitar a sua impugnação contenciosa[19]. De acordo com esta omissão, parece que o acesso à via contenciosa em nada está dependente de um prévio acesso e utilização das vias de impugnação administrativa[20]. Mas mesmo no caso de o particular ter usado essas mesmas garantias, o artigo 59º/5 CPTA reforça esta conclusão, sendo-lhe permitido, de igual modo, proceder à impugnação contenciosa do ato durante a pendência da primeira, bem como a de requerer a adoção de providências cautelares.

Parece, pois, que também a definitividade vertical foi afastada dos pressupostos da impugnabilidade contenciosa. E que, por seu turno, se deu o desaparecimento da figura do recurso hierárquico necessário, na medida em que a partir do momento em que o legislador permite o acesso, “em primeira instância”, à via contenciosa (artigo 59º/5 CPTA), afasta-se, consequentemente, a necessidade de o particular ir impugnando o ato “passo a passo”, de acordo com a cadeia hierárquica em causa.

Em complemento do que se disse, importa ainda atender à suspensão do prazo de impugnação contenciosa. De acordo com o artigo 59º/4 CPTA, “a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida (…) ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar”. Ora, tendo em conta que esta “suspensão do prazo” é o evento que determina que o prazo deixa de correr e depois retoma o seu curso com a notificação da decisão ou com o decurso do respetivo prazo legal, então isto quer dizer que o prazo já tinha começado a correr. Logo, e a conclusão que daqui se pode retirar é que, se já tinha começado o prazo, então a impugnação administrativa não é necessária; se o fosse, o prazo ainda não teria começado.

·         Observações

Uma impugnação administrativa necessária, por definição, é uma condição de acesso à tutela jurisdicional, ou seja, o particular não poderá impugnar contenciosamente se não impugnar antes administrativamente. Por outras palavras, se o particular não impugnar administrativamente, não começa a contar o prazo para a impugnação do ato.

Portanto, a questão que aqui releva é saber em que caso de impugnação administrativa é que o prazo de impugnação contenciosa já esta a correr quando o particular procede à impugnação administrativa – e sabemos que é no caso das impugnações facultativas. Neste caso o prazo de impugnação contenciosa já está a correr e o que dispõe o artigo 59º/4 CPTA é que, quando o particular recorre hierarquicamente o prazo suspende-se – contudo, é aqui que que, no entender de Vasco Pereira da Silva o artigo 59º, para o efeito pretendido, deveria estabelecer algo como: “salvo nos casos de recurso hierárquico necessário, a impugnação suspende o prazo”, o que não sucede, valendo, portanto, para todos os casos. Assim, se em todos os casos de impugnação administrativa se suspende o prazo, significa que este já estava a correr, ou seja, todos os recursos hierárquicos são facultativos.

No fundo, para Vasco Pereira da Silva, do ponto de vista do direito positivo, não há colisão do recurso hierárquico necessário com um pressuposto processual, no sentido de que a ideia do CPA não encontra tradução no CPTA em matéria de pressupostos processuais, portanto, isso significa que a impugnação administrativa prévia não é um pressuposto processual, o que na prática vem significar que não há impugnações administrativas necessárias no direito administrativo português, hoje em dia.

Mas o autor vais mesmo mais longe, defendendo que mesmo que outra fosse a intenção do legislador, essa intenção era inconstitucional. É, como vimos, um “raciocínio em dois níveis”: por um lado, Vasco Pereira da Silva julga que isto resultada lei positiva; mas por outro lado, entende que mesmo que não fosse assim, a Constituição imporia outra interpretação – na medida em que, de acordo com o 268º/4 CRP, qualquer ato administrativo que tenha capacidade de lesar a esfera de um particular, para o autor, é suscetível de impugnação contenciosa. Se não fosse assim, se o particular estivesse diante de um ato administrativo lesivo para si e não o pudesse impugnar contenciosamente porque devia proceder primeiro a um recurso hierárquico ou uma reclamação hierárquica (ou outro meio), então isso traduzir-se-ia na privação e violação do direito de acesso à tutela jurisdicional.

Tendo em conta o que se disse, ao nível constitucional, importa atender agora à solução que atualmente vigora, ao nível do direito constituído.

Desta solução, e seguindo Vasco Pereira da Silva, parece não haver recurso hierárquico necessário, tendo em conta, essencialmente, os artigos 51º e 59º do CPTA. Depois da análise feita ao CPTA, parece não resultar dessas normas ou de quaisquer outras do CPTA que exista um pressuposto processual na impugnação dos atos administrativos que diga respeito à sua impugnação administrativa prévia – ao contrário do que sucedia anteriormente, como já referimos supra, na LPTA (Lei de Processo dos Tribunais Administrativos), que estabelecia, no seu artigo 25º, que os atos administrativos só eram impugnáveis se fossem “definitivos e executórios”, consagrando o requisito da definitividade como pressuposto processual.

Quanto ao artigo 59º/4, daqui que resulta “este prazo” não irá contar para o prazo de impugnação, é a suspensão. Entre o momento em que o particular faz uso do recurso hierárquico e o momento em que ele é decidido ou devia ter sido, porque a lei admite as duas hipóteses, o que a lei nos diz que é “esta concreta fração” do prazo não conta na medida em que ele está suspenso. Logo, há duas ideias a reter: 1) se “esta fração” não conta, se o prazo está suspenso, então isso significa que o prazo já estava a correr antes de o particular proceder ao recurso hierárquico, pelo que, assim sendo, o ato já era impugnável; 2) se já era impugnável, contenciosamente, significa que o recurso hierárquico não é necessário. Mais uma vez, e é esta a lógica de Vasco Pereira da Silva, se o legislador não especifica, dizendo por exemplo, “a utilização de meios de impugnação administrativa facultativa”, mas insiste na referência à mera “impugnação administrativa”, então neste caso, como não existe especificação alguma, parece que a disposição deve ser encarada no sentido de estarem abrangidos todos os meios de impugnação administrativa. Assim, todos os meios são suscetíveis de suspender o prazo.

Mas não ficamos por aqui. Também o artigo 59º/5 CPTA reforça esta conclusão. Supondo o seguinte exemplo: A recorreu hierarquicamente e já está a correr o prazo para a decisão; se ele chegar à conclusão, seja de que modo for, que a pessoa que vai decidir o seu recurso discorda da sua pretensão, então A não tem necessidade de estar à espera da decisão do recurso hierárquico; A tem a possibilidade de impugnar a ação, pode, desde logo, fazer uso de uma ação administrativa de impugnação. No fundo, o particular não tem de esperar que o recurso hierárquico seja decidido pra fazer uma impugnação, pode logo seguir a via contenciosa, indo para tribunal. Ora, se o particular pode ir direto para tribunal, então o que conclui é que a impugnabilidade do ato não estava dependente de recurso hierárquico.

A doutrina maioritária não tem esta posição. Centra a sua fundamentação, nomeadamente, no já referido artigo 185º CPA, que distingue expressamente os recursos necessários dos recursos facultativos; no artigo 3º do Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro, que aprovou o novo CPA (que também fala em impugnações necessárias); em múltiplas leis avulsas que preveem ainda figuras de impugnações administrativas necessárias; entre outros.

Depois desta reflexão, creio ser preferível a posição defensora da inconstitucionalidade da necessidade do recurso hierárquico. E assim é na medida em que, como vimos, a segunda revisão constitucional de 1989, consagrou a possibilidade do recurso direto à via contenciosa – sendo desnecessário percorrer a cadeia hierárquica toda (até por questões de tempo) ao invés de recorrer, diretamente, ao tribunal – quando existem atos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, sejam estes praticados no início, no meio ou mesmo no termo de um procedimento.

Concluindo, se um ato administrativa lesa “posições subjetivas dos particulares”, isso basta para que estes possam exercer o seu direito fundamental e recorram à ação administrativa de impugnação contra esse ato administrativo.

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 Bibliografia

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ANDRADE, José Carlos Vieira de, Em defesa do recurso hierárquico – Ac. nº 499/96 do TC, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº0, 1996

GOMES, Carla Amado, Recurso hierárquico e suspensão automática os efeitos de sanção disciplinar: nem o patrão morre nem a ente almoça! – Ac. do STA de 30.1.1997, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº5, 1997

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LANDIM, Luís Alberto Mendes Correia, Recurso Hierárquico Necessário e Reforma de 2002 – Relatório de Direito Administrativo II, volume II, 2005

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SILVA, Vasco Pereira da, Novas e Velhas andanças do Contencioso Administrativo in Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2005

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Ações no Novo Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2005

SILVA, Vasco Pereira da, O Inverno do nosso descontentamento - As impugnações administrativas no projeto de revisão do CPA, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº100, 2013

SILVA, Vasco Pereira da, Primeiro Comentário acerca do projeto de revisão do CPA (a recordar um texto de Steinbeck) in Cadernos de Justiça Administrativa, nº101, 2013

SILVA, Vasco Pereira da, Ventos de mudança no contencioso administrativo, Almedina, Coimbra, 2001

VASQUES, Sónia Afonso, Duas Implicações do CPTA: no Silêncio da Administração e no Recurso Hierárquico Necessário – Relatório do Seminário de Direito Administrativo, 2005/2006

 

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[1] Diogo Freitas do Amaral, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, Volume I, Atlântida Editora, s.a.r.l., Coimbra, 1981, p. 27.

[2] Ibidem, p. 28

[3] Ibidem, pp. 165 a 168.

[4] Ibidem, p. 170.

[5] Sónia Afonso Vasques, Duas Implicações do CPTA: no Silêncio da Administração e no Recurso Hierárquico Necessário – Relatório do Seminário de Direito Administrativo, 2005/2006, p. 46.

[6] Vasco Pereira da Silva, Primeiro Comentário acerca do projeto de revisão do CPA (a recordar um texto de Steinbeck) in Cadernos de Justiça Administrativa, nº101, 2013, p. 84 – o autor demonstra o seu agrado com a eliminação do ato “definitivo e executório”, considerando este como um dos “traumas da infância difícil do direito administrativo”; Luís Alberto Mendes Correia Landim, Recurso Hierárquico Necessário e Reforma de 2002 – Relatório de Direito Administrativo II, volume II, 2005, p.44: A exclusão das expressões “definitivo e executório” eliminou as bases que permitiam falar em recurso hierárquico necessário, pelo que deixou de fazer sentido a necessidade do clássico triplo grau de definitividade – 1) material: em que o ato teria de definir o direito numa situação jurídica concreta; 2) horizontal: em que o ato teria de esgotar toda a tramitação interna; 3) e vertical: em que o ato teria de resultar da pronúncia do órgão que se situa no topo da pirâmide. Enquanto pressuposto pra aceder à via contenciosa, com a revisão de 1989, tudo isto foi posto em causa.

[7] Ibidem, loc. cit.

[8] Sónia Afonso Vasques, Duas…, p. 48.

[9] Para um melhor entendimento desta posição, cfr. Vasco Pereira da Silva, Ventos de mudança no contencioso administrativo, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 677 e ss.. Este fundamento na inconstitucionalidade do recurso hierárquico baseia-se, para o autor, em vários princípios constitucionais, nomeadamente, o da plenitude e efetividade da tutela dos direitos dos particulares (artigo 268º/4 CRP), o da separação entre a Administração e a Justiça (artigos 114º, 205º e ss. CRP), e o da desconcentração administrativa (artigo 267º2 CRP) (este último que, curiosamente, em Itália, motivou o abandono da lógica do recurso necessário – Vasco Pereira da Silva, O Inverno do nosso descontentamento - As impugnações administrativas no projeto de revisão do CPA, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº100, 2013, pp. 124 e 125.

[10] Vasco Pereira da Silva, Primeiro..., p. 88.

[11] Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996, p. 665.

[12] Vasco Pereira da Silva, Ventos…, Almedina, Coimbra, 2001, p. 11.

[13] Sónia Afonso Vasques, Duas…, p.53: Diogo Freitas do Amaral critica a opção do legislador ao pretender que os atos administrativos, desde que lesivos, sejam suscetíveis de impugnação, eliminando a figura do recurso hierárquico necessário. Para o autor, desta solução pode advir “uma avalanche de processos nos tribunais administrativos, que associado à possibilidade de providências cautelares (…) pode provocar uma paralisação geral da Administração Pública”

[14] Sónia Afonso Vasques, Duas…, pp. 48 e 49; no mesmo sentido, vd. Paulo Otero, As garantias impugnatórias dos particulares no Código do Procedimento Administrativo, in Scientia Iuridica, Vol. XLI, nºs 235/237, 1992, pp. 60 e 61, quando refere que “continuar a exigir a definitividade do ato lesivo de posições subjetivas como pressuposto de recurso contencioso”, constituindo isso “uma restrição ao exercício de um direito fundamental, sem que a mesma tenha qualquer fundamento expresso na Constituição ou decorra de meras exigências estritamente processuais”.

[15] Vasco Pereira da Silva, O Inverno…, p. 126.

[16] Quanto à incompatibilidade do CPTA com o CPA, cfr. Sónia Afonso Vasques, Duas…, p. 54: Para Mário Aroso de Almeida, quanto às normas relativas ao recurso hierárquico necessário, o CPTA não revoga as que constam do CPA – nomeadamente o artigo 185º/1 CPA que distingue os recursos hierárquicos necessários dos facultativos. O que sucede, para o autor, é que se deve proceder a uma “reinterpretação atualista”, que admita esta figura apenas e só quando resulte de uma decisão ponderada do legislador; Para Vasco Pereira da Silva, esta questão também não se trata de revogação, mas sim de caducidade. Como a única razão para estas normas existirem se fundava na possibilidade de garantir aos particulares a impugnação do ato administrativo, a partir do momento em que o CPTA consagra, para todos os casos, a possibilidade de imediata impugnação, perde o CPA alguma força.

[17] Sónia Afonso Vasques, Duas…, p. 51: como consta da Exposição de Motivos do CPTA, a impugnação de atos terá, efetivamente, maior relevância nos casos em que haja lesão.

[18] Ibidem, p. 52.

[19] Para Vasco Pereira da Silva, não estando a definitividade vertical prevista enquanto requisito de impugnação do ato, isso significa que o legislador processual não acolheu a ideia do recurso necessário/impugnações necessárias. Caso contrário, teria transformado isso em pressuposto processual.

[20] Ibidem, p. 57: “De facto, a impugnação administrativa constitui uma “alternativa válida” ao acesso direto e imediato aos tribunais, apontando-se como benefícios o ser uma via informal, menos dispendiosa (dispensa o patrocínio por advogado) e mais rápida que permite um controlo de mérito, ao contrário dos tribunais que se encontram sempre limitados a apreciar apenas questões de legalidade. Da perspetiva da administração da Justiça, as garantias administrativas aliviam o excesso de trabalho nos tribunais administrativos, porquanto permitem resolver preventivamente futuros litígios.”