O processo
administrativo não se desenvolve apenas nos tribunais administrativos, mas
também nos tribunais arbitrais. A arbitragem administrativa tem tradição em
Portugal, desde logo a nível constitucional, verifica-se que não vigora uma
reserva de jurisdição estadual. Tendo, nos últimos 5 anos, se verificado uma
autêntica “Revolução Arbitral” como sugere o Professor Paulo Otero[i].
O
artigo 2º/2 do ETAF de 1984, regulava a matéria da arbitrariedade, admitindo
somente tribunais arbitrais no domínio dos contratos administrativos e da
responsabilidade civil decorrente de actos de gestão pública (incluindo acções
de regresso). Faz-se notar neste preceito a ideia de que as matérias submetidas
a arbitragem deviam ser restringidas pelo conceito vago de “disponibilidade”,
podendo ser submetidas apenas as matérias que não tinham estrita aplicação de
disposições legais. Porém, como defendeu o Professor Mário Aroso de Almeida,
isto não era admissível, sobretudo porque era assente numa equiparação dos
contratos administrativos e da responsabilidade civil extracontratual com a
posição dos particulares[ii].
Em matéria contratual, a formulação originária do segundo
segmento do artigo 180º/1, alínea a) do CPTA de 2002/2004 deixava claro que a
arbitrariedade abrangia “a apreciação de actos de administração relativos à
respectiva execução”. Na nova formulação de 2015, o legislador optou por algo
diverso[iii],
passando a admitir como arbitráveis “questões respeitantes a contratos,
incluindo a anulação ou declaração de nulidade de actos relativos à respectiva
execução”. Ora, esta nova redacção mostra uma intenção de clarificar os poderes
legalmente conferidos aos tribunais arbitrais administrativos. Autores, como o
Doutor Tiago Serrão[iv],
consideram a reformulação supérflua e até, um tanto, problemática. Supérflua
por não existirem dúvidas de que a apreciação de tais actos já compreendia o
poder de os invalidar, quer por anulação, quer por declaração de nulidade. E
problemática no sentido de não fazer referência à declaração de inexistência, o
que leva à questão de saber se o juiz o pode ou não fazer. A verdade é que os
tribunais estaduais administrativos o podem fazer, de acordo com o artigo 2º/2,
alínea a) do CPTA, não se entendendo porque razão os tribunais arbitrais administrativos
– constitucionalmente previstos no artigo 209º/2 CRP – devem ficar diminuídos
desse poder, por uma formulação legal que veio dizer menos do que deveria.
Entendendo-se que estes podem declarar a inexistência de actos administrativos,
se estiverem perante tal.
A matéria da responsabilidade civil, também se encontrava
prevista no artigo 2º/2 do ETAF e agora no artigo 180º/1, alínea b) do CPTA.
Ambos admitem que possa ser constituído tribunal arbitral para julgamento de
questões de responsabilidade civil extracontratual da administração. No
entanto, a revisão de 2015 estendeu o âmbito da arbitrariedade às questões respeitantes
a “indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações jurídicas
administrativas”, ainda que essas não se fundem na aplicação do instituto da
responsabilidade civil extracontratual. Surge, assim, o reconhecimento de
outras indemnizações (e compensações) devidas por força da lei e com origem em
relações jurídico-administrativas, passando a não respeitar necessariamente a
danos decorrentes de actos da gestão pública, estendendo-se à gestão privada. Mas,
como já acontecia no período prévio à recente revisão do CPTA continua a não
ser possível celebrar um compromisso arbitral que tenha por objecto “a
responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da função
política e legislativa ou da função jurisdicional” (artigo 185º/1 do CPTA).
Trata-se do exercício de margem de livre conformação legislativa que, num
Estado de direito democrático, é reconhecido ao legislador – ainda que a CRP
não impedisse solução diferente visto, como já foi referido, que os tribunais
arbitrais são considerados verdadeiros tribunais por esta. Para todos os
efeitos, foi esta a opção do legislador, havendo ainda autores, como o
Professor José Vieira de Andrade, que admitem que não se deveria admitir a
arbitragem em domínio da administração da justiça, propondo restringir a
proibição legal à responsabilidade por erro judiciário[v].
A alínea c) do artigo 180º do CPTA, estatui como matéria
susceptível de julgamento por tribunais arbitrais administrativos “questões
respeitantes à validade de actos administrativos, salvo determinação legal em
contrário”. Esta foi a modificação mais significativa, onde se pode verificar
uma mudança mais radical do modelo até então vigente. No artigo 2º/2 do ETAF de
1984, estava vedado à via arbitral actos do exercício de poderes da
administração. Só assim não seria, quando os actos administrativos pudessem
“ser revogados sem fundamento na sua ilegalidade nos termos da lei substantiva ”,
conforme ao artigo 180º/1, alínea c) do CPTA pré-revisão. Baseando-se mais uma
vez na ideia de “disponibilidade”, referida anteriormente. Nesta versão de
2002, também não era fácil determinar os tipos de actos abrangidos. Para o
Professor José Vieira de Andrade a delimitação deveria ser negativa, “abrangendo
todos os actos cujos efeitos não fossem impostos por lei imperativa”.
Só agora, com a revisão do CPTA de 2015, se pode falar,
realmente, na consagração de uma regra de plena arbitrabilidade relativa a
quaisquer questões de legalidade de actos administrativos - apenas não
sucedendo quando a lei dispuser em sentido contrário relativamente a tipos
específicos de actos, em conformidade com o respectivo regime disciplinador. Alcançou-se
a consagração da regra da admissibilidade da submissão à arbitragem dos
processos de impugnação ou de condenação à prática de actos administrativos e,
com ela, a regra da própria arbitrabilidade da generalidade dos litígios de
natureza administrativa. Esta consagração revela-se conforme à constituição, na
medida em que não existe nenhum obstáculo constitucional dos tribunais
arbitrais administrativos apreciarem questões relacionadas com a legalidade de
actos administrativos. Como se referiu, não existe reserva material absoluta de
jurisdição estadual administrativa, nos termos do artigo 212º/3 da CRP. Assim,
também não se considera que o núcleo essencial da jurisdição administrativa
esteja em causa com esta atribuição aos tribunais arbitrais. Só aconteceria se,
por exemplo, a legalidade dos actos administrativos passasse a ser única e
exclusivamente atribuída a estes tribunais.
Uma questão levantada a respeito desta disposição é se
esta respeita somente a actos discricionários ou também a actos vinculados.
Aceita-se que não há razão para distinções. Restringir aos actos
discricionários seria um retrocesso à ideia de que os actos administrativos
vinculados não seriam arbitráveis, por se revelarem “indisponíveis”. Pois, como
já se referiu, as únicas questões respeitantes à legalidade de actos
administrativos que não se configuram susceptíveis de apreciação e decisão
arbitral são as que o legislador expressamente disponha em normativos
especiais, para categorias de actos particulares (artigo 180º/1, alínea c,
parte final).
Tem-se discutido também se o artigo 180º/1, alínea c)
admite a formulação de pedidos de condenação à prática de actos administrativos
devidos ou se apenas são legalmente admissíveis pedidos estritamente
invalidatórios, tendentes à declaração de inexistência, de nulidade ou de mera
anulação de actos administrativos. Para o Doutor Tiago Serrão, são plenamente
aceitáveis pedidos de condenação à prática de actos administrativos devidos,
considerando redutor limitar o disposto no preceito legal a meros pedidos que
visem a eliminação de actos administrativos da ordem jurídica. Alegando que “o
objecto do processo é a pretensão do interessado e não tais decisões”,
apoiando-se, igualmente, na letra da lei do artigo 180º/1, alínea c), de
carácter amplo[vi].
No que respeita aos actos pré-contratuais, a redacção
originária do 180º do CPTA deixou de fora a matéria respeitante à impugnação destes
actos, cuja validade pode fazer depender a validade dos próprios contratos. A
solução verificava-se contraditória com a previsão da admissibilidade dos actos
praticados no âmbito da execução dos contratos. Os obstáculos à extensão a este
domínio eram de ordem prática e relacionam-se com as dificuldades que pode
envolver um elevado número de interessados - conforme o artigo 180º/2. No
sentido de viabilizar a introdução da possibilidade de arbitragem nesse
domínio, dando resposta a tais objecções, o artigo180º passou, com a revisão de
2015, a incluir um novo número 3. Estamos, mais uma vez, perante a extensão do
âmbito da arbitragem administrativa.
O Doutor Marco Caldeira teceu, a propósito do regime
jurídico do contencioso arbitral pré-contratual, algumas conclusões.
Nomeadamente, referiu a admissibilidade da via arbitral para a impugnação de
actos administrativos pré-contratuais, assim como podem ser objecto quaisquer
questões relativas à validade de actos administrativos, salvo normal legal em
contrário; alertou para a necessidade de uma previsão no programa do
procedimento do modo de constituição do tribunal arbitral e do regime
processual a aplicar; e, se o procedimento pré-contratual tiver em vista a
formação de um dos tipos contratuais do artigo 100º do CPTA, o regime da via
arbitral deve ser estabelecido em linha com o regime de urgência estabelecido
no CPTA para o contencioso pré-contratual. O Professor Mário Aroso de Almeida
afirma que o regime processual aplicável deve assegurar o efeito suspensivo
automático da impugnação do acto de adjudicação (artigo 103º-A/a) e prever
soluções de celeridade não inferiores àquelas que, para o contencioso
pré-contratual perante tribunais do Estado, resultam do 36º/2 e dos 102º/2 e 3.
Apesar de se verificar uma preferência actual pela
arbitragem, decorrente da celeridade e da flexibilidade do processo, assim como
da ideia enraizada de “democratização da justiça”, há que respeitar a certos
limites. O artigo 185º/1 estabelece domínios não susceptíveis de via arbitral:
questões de “responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da
função política e legislativa ou da função jurisdicional”. E o artigo 185º/2
limita os poderes de cognição e decisão do tribunal arbitral. Estabelece-se
nesta disposição que aos tribunais arbitrais administrativos, quando chamados a
decidir questões de legalidade, é excluída a apreciação do mérito da acção
administrativa, devendo limitar-se a incidir sobre a legalidade. Acresce-se que
a matéria de controlo jurisdicional só pode ser decidida por tribunais arbitrais
administrativos à luz do direito constituído, não sendo admissível o recurso à
equidade. No entanto, as partes podem, na convenção de arbitragem ou em
documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, autorizar os árbitros
a julgar segundo a equidade em questões que não forem de estrita legalidade.
Além disso, o julgamento segundo a equidade pode constituir, em questões
conexas, uma exigência do próprio direito constituído e, se assim for, ainda
corresponde a uma opção do legislador democrático[vii].
Esta decisão do legislador parece ir ao encontro do
princípio da separação e da interdependência de poderes, visto os tribunais
estaduais administrativos cingirem-se ao julgamento “do cumprimento pela
Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da
conveniência ou oportunidade da sua actuação” (artigo 3º/1 do CPTA),
procurando-se implementar solução idêntica na lei processual administrativa.
Uma última questão que antecipa uma intensa discussão
doutrinal é determinar, no artigo 185º/2, o que se entende por “litígios sobre
questões de legalidade”. O Doutor Tiago Serrão apresenta como proposta questões
de legalidade de contratos e questões de “legalidade, a título incidental, dos
actos regidos pelo Direito Público que servem de fundamento a questões de
responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas públicas” como
considera o Professor Paulo Otero[viii].
[i] PAULO OTERO,
“Admissibilidade e Limites da Arbitragem Voluntária nos Contratos Públicos e
nos Actos Administrativos”, cit., página 83.
[ii] MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, cit., páginas 505 e 506.
[iii] Opção que nem
constava do Anteprojecto.
[iv] TIAGO SERRÃO, in “Comentários à Revisão do ETAF e do
CPTA”, cit., páginas 172 e 173.
[v] JOSÉ CARLOS
VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa – Lições”, cit., página 128, nota
265.
[vi] TIAGO SERRÃO, in “Comentário à Revisão do ETAF e do
CPTA”, cit., página 180.
[vii] TIAGO SERRÃO, in “Comentário à Revisão do ETAF e do
CPTA”, cit., página 190.
[viii] PAULO OTERO,
“Admissibilidade e Limites…”, cit., página 85.
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo
Administrativo”, Almedina, 2ª Edição, 2016
ANDRADE, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa”,
Almedina, 15ª Edição, 2016
OTERO, Paulo, “Admissibilidade e Limites da Arbitragem
Voluntária nos Contratos Públicos e nos Actos Administrativos”, in II Congresso
do Centro de Arbitragem da Câmara do Comércio e Indústria Portuguesa, Almedina,
2009
Carla Amado Gomes / Ana Fernanda Neves / Tiago Serrão,
“Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL, 2016
Joana de Sousa Gouveia dos Anjos, nº 24864
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