A
possibilidade de convolação do pedido de intimação para protecção de direitos,
liberdades e garantias num processo cautelar surgiu da admissibilidade do
processo de intimação se encontrar condicionada por requisitos bastante
exigentes.
Sublinhe-se
que estamos no âmbito de uma convolação de pedidos e não perante uma convolação
de processos, visto que no momento da convolação a petição nunca chegou a ser
admitida e, nos termos do art. 110º - A, n.º1 não se trata de uma convolação
proprio sensu, pois o juiz não determina oficiosamente a convolação da
intimação em providência cautelar, convida é o autor a reformular o seu pedido.
A
novidade reside na possibilidade de, no caso de autor erradamente propor uma
acção de intimação em que a salvaguarda do direito se bastava com uma
providência, o pedido de intimação dever se convolado em pedido de decretamento
de providência cautelar. É a possibilidade de o juiz avaliar a adequação do
meio processual escolhido pelo autor e de pedir a substituição da petição em
caso de não ficar convencido com a adequação da intimação e em caso em que
considere que o direito alegado poderá ser eficazmente protegido com o
decretamento de uma providência cautelar.
Pode
dizer-se que o art. 110º - A, n.º1 prevê uma situação que nem de uma
perspectiva material nem formal se configura como uma convolação. O juiz
limita-se a notificar o autor de que a forma adequada para a tutela da sua
pretensão é através de uma providência cautelar acessória de uma acção
administrativa principal não urgente e não através de intimação. Deste modo, a
norma não permite a convolação imediata do processo de intimação em processo
cautelar, nem consente com a prolação imediata de despacho que decrete
provisoriamente a providência cautelar, ainda que sujeita a caducidade (n.º e 2
e 3). Isto demonstra-se, nomeadamente, quanto ao facto de o legislador ter
alterado a epígrafe para “substituição da petição e decretamento provisório de
providência cautelar”, ao passo que no projecto de revisão a epígrafe era
“convolação do processo e decretamento provisório de providência cautelar”.
Relativamente
ao n.º 2 do mesmo artigo, este já permite ao juiz a convolação do processo,
mediante decretamento provisório imediato da providência cautelar que julgue
adequada em sede de despacho limiar, em caso de “especial urgência”. E no n.º
3, se este decretamento provisório da providência não for requerido pelo autor,
no prazo de cinco dias, caducará. Aqui não ocorre uma convolação de processos
tout court, uma vez que nesta situação, apesar de o juiz proceder oficiosamente
ao decretamento provisório da providência, esta fica condicionada à
apresentação de nova petição pelo autor.
Para
alguma doutrina, nomeadamente, Joana de Sousa Loureiro, a solução legal ficou
aquém do desejável, já que não consagrou a convolação ex officio, ficando
dependente da apresentação de nova petição pelo autor. Considera que o
legislador poderia ter ido mais ao encontro do regime do art. 131º, em que é
permitido ao juiz decretar provisoriamente a providência cautelar ex officio.
No entanto, isto poderia originar uma violação do princípio do dispositivo,
visto o pedido do autor ter incidido sobre o decretamento de uma intimação e
não de uma providência cautelar. Na jurisprudência a convolação oficiosa foi
algumas vezes rejeitada em nome deste princípio, veja-se o Acórdão do TCA-SUL
de 3 de Março de 2011[i].
Em sentido contrário, a convolação não mereceu resistência, por exemplo, no
Acórdão do TCA-SUL de 30 de Setembro de 2004[ii],
em que o Tribunal optou pela convolação e providência cautelar, mesmo sem que
houvesse disposição prévia a estabelecer essa possibilidade, em nome do
princípio pro actione (art. 7º CPTA) e do princípio da tutela jurisdicional
efectiva (art. 2º do CPTA).
Para
a doutora Joana Loureiro era possível uma solução harmonizadora entre a
liberdade do juiz e o princípio enunciado se se previsse, no art. 110º - A,
n.º1, a possibilidade de sanação posterior do desvio ao pedido, mediante nova
petição em conformidade com o decretado oficiosamente pelo juiz. Solução que
vem a ser utilizada no n.º 3 do referido artigo, que prevê, como se viu, a
caducidade da providência decretada provisória e oficiosamente, na situação de
o autor ultrapassar o prazo dos cinco dias. Adianta ainda que, embora o critério
utilizado na diferenciação entre o n.º 1 e o n.º2 e 3 do art. 110º - A seja o
da urgência do caso concreto, não concorda com a solução adoptada visto que num
processo que visa tutelar direitos, liberdades e garantias, a diferenciação
entre as duas situações acaba por se poder demonstrar injusta. É certo que pode
determinada situação ser mais urgente que outra, porém, num processo
respeitante a direito, liberdade ou garantia, qualquer conduta que coloque em
causa a lesão em algum destes âmbitos deve ser entendida, para efeitos
processuais, como uma situação de perigo efectivo e, por conseguinte, carece de
protecção jurisdicional efectiva urgente. Neste sentido, a opção legislativa de
enquadrar no n.º 1 casos de uma “tutela cautelar simples” e no n.º 2 os casos
de “tutela cautelar de segundo grau”, que reclamam decretamento provisório da
providência para garantir a tutela dos direitos, liberdades e garantias, não
vai ao encontro do idealizado pela autora, alegando que coloca em causa o
princípio da economia processual, da celeridade e da justiça e, ainda, da
tutela jurisdicional efectiva.
Quanto
à questão da possibilidade deste entendimento ser contrário ao princípio do
dispositivo e, neste sentido, uma solução intermédia, como a consagrada pelo
legislador no n.º 3 do art. 110º - A, para os casos do n.º 2 poderia ser a
resposta. O juiz procederia à convolação oficiosa da intimação em providências
cautelares, notificando o autor para proceder à sua regularização, por via da
apresentação de nova petição, desta vez já com requerimento da providência
cautelar já decretada.
Carlos
Lopes do Rego esboça a respeito do princípio do dispositivo considerações no
sentido de que é criticável uma “supremacia tendencialmente absoluta” deste,
uma vez que um dos problemas actuais da justiça é a morosidade na tutela
efectiva dos direitos dos cidadãos, causa uma certa perplexidade a necessidade
de repetir em juízo uma acção reportada a um mesmo litígio substancial, fundada
nos mesmo factos e meios de prova, só com a finalidade de corrigir uma
formulação jurídica da pretensão defeituosa, ainda que se vise alcançar um
resultado cujo conteúdo prático e económico é coincidente[iii].
Esta
necessidade de regularização do pedido assente no respeito pelo princípio do
dispositivo, tanto a priori (n.º 1), como a posteriori (n.º 2 e 3), só se
coloca porque o legislador tratou a questão como uma inadequação do meio
processual e não como um erro na forma do processo. O art. 193º, n.º 1 do CPC,
aplicável ao processo administrativo por meio dos artigos 1º e 35º do CPTA,
impõe que, nos casos de erro na forma do processo, se aproveite os actos já
praticados, desde que adequados à forma estabelecida legalmente. Assim,
admitir-se-ia a convolação na forma de processo adequada apenas se a petição apresentada
permitisse essa aproximação. Se tal aproximação for possível significa que não
existe qualquer desvio à regra do dispositivo e esta poderia ser uma forma de
contornar a violação do princípio do dispositivo.
Mário
Aroso de Almeida e Carla Amado Gomes entendem que perante a possibilidade de
decretamento da intimação por inobservância de um dos requisitos, deve o juiz
decretar oficiosamente a providência cautelar, em vez de absolver o réu da
instância. À luz do princípio da tutela judicial efectiva e do imperativo
constitucional da efectividade dos direitos, liberdades e garantias, o autor
considera que, por estarem em causa situações de especial urgência directamente
relacionadas com a necessidade de assegurar o exercício em tempo útil, face aos
direitos em causa, não pode ser proferida uma decisão de mera absolvição da
instância no processo de intimação deficientemente intentado. Obviamente, que
se dentro do prazo para o efeito o interessado não apresente o requerimento cautelar,
o juiz deve declarar a caducidade da providência provisoriamente decretada.
Mário Aroso de Almeida defendeu esta posição antes da reforma de 2015,
procurando dar resposta às dificuldades opostas à possibilidade de convolação
directa do processo de intimação em processo cautelar, fundadas nas
circunstâncias de que o conteúdo de uma petição de intimação é substancialmente
diverso do de um requerimento cautelar. Quanto à acção principal não-urgente a
intentar, ela poderia ser proposta na pendência do processo cautelar, nos termos
gerais. Para este autor, na hipótese de o juiz entender que não estava
preenchido o pressuposto de que depende a utilização desta intimação e nem
sequer se preenchiam os pressupostos dos quais, nos termos do art. 131º,
dependia o decretamento provisório das providências cautelares, o juiz não
concederia este decretamento, mas poderia promover a convolação num processo
cautelar, convidando o autor a substituir o requerimento da intimação pelo
necessário a desencadear um processo cautelar. É este o regime que acabou
consagrado no art. 110º -A.
Para
que ocorra a convolação do pedido de intimação em requerimento de providência
cautelar é necessária a verificação de um único requisito, que as
circunstâncias do caso se bastem com a adopção de uma providência cautelar, de
modo a assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou
garantia. Sendo dispensável a decisão de mérito definitiva. Estamos perante o
princípio da subsidiariedade do art. 109º, n.º 1. Faz todo o sentido que o art.
110º - A tenha reflectido a regra do art. 109º, n.º 1, parte final, mas de um
ponto de vista excludente, ate porque no fundo a ratio subjacente a ambas as
normas é a mesma.
[i] Processo
n.º 07141/11
[ii] Proc.
n.º 00270/04
[iii] Carlos
Lopes de Rego, “O Princípio do Dispositivo e os Poderes de Convolação do Juiz
no Momento da Sentença”, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de
Freitas, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 794
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso de, "Manual de Processo Administrativo", Almedina, 2º Edição 2015
ANDRADE, José Carlos Vieira de, "A Justiça Administrativa", Almedina, 15ª Edição, 2016
Carla Amado Gomes / Ana Fernanda Neves / Tiago Serrão, "Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA", AAFDL, 2016
Joana de Sousa Gouveia dos Anjos, n.º 24864
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