Os procedimentos cautelares são um
mecanismo fundamental na tutela jurisdicional efetiva, diretamente consequente do 268º4 da CRP. O artigo 112º do CPA é o artigo que elenca as possibilidade
de providências cautelares que podem ser requeridas, referindo AROSO DE ALMEIDA, que esta é uma cláusula aberta e que existe um amplo leque de
pretensões substantivas que os particulares podem acionar. O CPTA foi reformulado ao ponto de termos um
regime de providências cautelares substancialmente diferente de 2002 para 2015.
O critério do CPTA foi alterado, sendo que
o atual é o mesmo do Processo Civil, é a probabilidade. Probabilidade de
precedência da pretensão formar ação principal.
O quadro da tutela cautelar no Contencioso
Administrativo era uma situação complicada antes da reforma de outubro de 2015.
Havia muita restrição, havendo as providências nominadas e não se admitiam
providências inominadas, pelo que os meios de tutela jurisdicional efetiva
pareciam restringidos. Com a reforma do CPTA de 2015 há uma ideia geral de
abertura no artigo 112º CPTA, permitindo o autor que adapte a sua questão à
tutela jurisdicional efetiva. Mesmo assim, a doutrina defende que está mais
difícil apelar à pretensão cautelar, no pós-reforma 2015.
Uma justificação para a reforma ter
acontecido foi que, depois de 2004 os particulares recorriam muitas vezes às
providencias particulares por causa da suspensão que causava a proibição de
praticar o ato. A verdade é que era válido esse comportamento, mas a
Administração Pública cedo se apercebe que os tribunais estavam a ficar
congestionados com providências cautelares, pelo que teve de dificultar a proposição
de ações.
A opção da Administração Pública em
dificultar baseia-se na possibilidade de abusos ao invocar este regime e no
facto de os tribunais estarem "entupidos" de processos cautelares, o que
devido à rapidez com que se prevê que sejam resolvidas as questões, era uma
dificuldade.
O legislador vem então a estipular
pressupostos mais exigentes no artigo 120º do CPTA e a modificar o regime. Em
primeiro lugar, depois de 2015 alterou-se o regime para que, independentemente
de se estar perante providências cautelares conservatórias (que são a
generalidade) ou antecipatórias, o regime ser o mesmo, tendo acabado o
benefício que havia. Reconduz-se agora ao critério geral de procedência da ação
. Os particulares agora só conseguem suspender a eficácia de atos administrativos
se conseguirem provar em termos cautelares que é provável que se irá formar
ação principal.
Com a criação desta dificuldade de propor
as ações pode levantar-se a questão da existência da violação da tutela
jurisdicional efetiva. Mas a realidade é que não parece que seja o caso. O
legislador tem que modificar a lei que é manifestamente problemática, não
violando assim o princípio da confiança dos particulares. É uma medida
necessária à ordem jurídica.
só se consegue suspender a eficácia, se conseguirem
justificar que existe uma probabilidade de procedência da ação .
Em termos de comparação com o processo
civil, a grande diferença é o privilégio da execução prévia. A administração pública pode executar os atos
que ela própria pratica, logo, se um particular tentar suspender a prática de
um ato administrativo e não o conseguir? Quais as consequências que podem
surgir? A Administração Pública pode executar o ato, o que poderá ter algumas
consequências indesejadas. Imaginamos que existe ordem para demolir uma
habitação. A providência cautelar pedida por um particular não é considerada
procedente e não consegue suspender a realização dos atos. A administração, com
o privilégio da execução prévia pode demolir a habitação. A Administração
Pública tem a possibilidade de usar a força coerciva, criando danos ao
particular que são irreversíveis.
A solução do processo civil parece mais
justa, isto porque, existe o pressuposto que as partes estão ao mesmo nível, e
no conflito em causa têm os mesmos direitos, enquanto que numa situação em que
uma das partes é a Administração e a outra um particular, há uma parte que
consegue ter uma maior vantagem, pelo que consegue fazer justiça "pelas
próprias mãos".
Análise do acórdão 13617/16 de 6-10-2015
sobre Periculum in Mora
Para analisar o Periculum in mora o juiz
terá que fazer um juízo de prognose, prevendo todas as possíveis lesões. O
Periculum in mora é, segundo o Acórdão o fundado
receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de
prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa
assegurar no processo principal.
Os
factos do caso são os seguintes. Um cidadão recorre, pedido que seja
provisoriamente ordenada a suspensão do pagamento de 25.000 euros a que está adstrito.
Argumenta o autor, que recebe duas pensões,
com o valor de sensivelmente 1900 euros, pelo que, a execução, em apenas uma
prestação, de 25.000 euros do seu património seria demasiado lesiva. Isto
porque, refere o autor, que é de senso comum que quem viva apenas dos seus
rendimentos não tenha a possibilidade de dispor de 25.000 euros e que, na falta
desse valor seriam penhorados os seus bens e muito provavelmente a sua casa.
Esta argumentação é matéria de facto, e cabe ao requerente fazer o ónus da
prova.
O tribunal vem a rejeitar esta argumentação
porque o requerente não argumentou que não tinha dinheiro para pagar o devido,
apenas argumentou que teria dificuldade em faze-lo. A meu ver, a questão
deveria ter sido mais desenvolvida pelo tribunal, cabendo pedir à parte a
resposta à questão, se tinha ou não capacidade para pagar. Refere o acórdão
"não é pelo facto de o requerente auferir 1890 euros mensais atualmente
que ele ficará na miséria se tiver de devolver os cits. 25000 euros (...)basta pensar que o requerente pode ter poupanças no valor
de 25000 euros, por exemplo.
Segundo Acórdão 13655/16 de 6-10-2015 sobre Fumus Boni Iuris
Aqui se a
providência cautelar não for decretada, o recorrente será expulso para um país
onde atualmente não tem qualquer relação, será afastado do seu filho menor com
6 anos de idade, que depende do recorrente e da sua esposa,.
Refere o acórdão que "não
estando em causa o preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora,
desde logo porque a execução do ato suspendendo que determina o afastamento do
recorrente de território nacional será geradora de uma situação de facto
consumado, importa atentar no critério do fumus boni iuris que o Tribunal
considerou não verificado, indeferindo, com este fundamento, a providência“.
Aqui o tribunal, ao defender que não haverá fomus boni iuri ignora o requisito
do periculum in mora, pois estes são cumulativos, e na improcedência do primeira
ignora o segundo.
O tribunal analisa em primeiro lugar se há
fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade de a ação cautelar se tornar numa
ação definitiva e não pelo periculum in mora, ignorando a gravidade da situação
que poderá surgir pela não aceitação da providencia cautelar. O tribunal faz
isto porque é muito mais provável que falhe o segundo requisito.
Conclui-se assim, que ainda existe um longo
caminho a percorrer e que a doutrina está a ter dificuldades em
uniformizar as interpretações do artigo 120 do CPTA.
Pedro Miguel Ribeiro Correia
24899
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2016
SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Ações no Novo Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2005
MAÇÃS, Fernanda “O contencioso cautelar”, in
Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão (Coords.), Comentários à
revisão do CPTA e do ETAF, Lisboa, AAFDL, 2016, pp. 729 ss.
acórdão do TCA Sul de 06-10-2016, proc. 13489/16;
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/ce1f157601da88c580258051003cf15f?OpenDocument
acórdão do TCA Sul de 06-10-2016, proc. 13655/16;
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/273b2a5640040eba80258051003f3a85?OpenDocument
Sem comentários:
Enviar um comentário