Contencioso Pré-Contratual Urgente:

O artigo 101º do CPTA e a Impugnação de Atos Nulos – Breve Reflexão

           

O contencioso pré-contratual urgente encontra-se previsto nos artigos 100º e ss. do CPTA que, em conformidade com o artigo 36º, nº1, alínea c) e com o artigo 97º, nº1, alínea c), ambos do CPTA, constitui uma forma de processo urgente principal.

Nesta sede, estão em causa processos onde, partindo de uma ideia de que existem situações que exigem uma maior prioridade e celeridade de tratamento, se visa a pronúncia de sentenças de mérito, onde a cognição seja tendencialmente plena mas com uma tramitação acelerada ou simplificada, atendendo à natureza dos direitos, dos bens jurídicos protegidos e de outras circunstâncias próprias da situação da vida em causa[1]. Mediante a subsunção dos litígios a um processo célere e urgente, este mecanismo traduz-se numa tutela judicial privilegiada[2].

Para uma compreensão do atual regime do contencioso pré-contratual urgente, consagrado no CPTA, é indispensável atender à influência que o Direito da União Europeia tem vindo a exercer sobre este domínio processual.

A revisão de 2015 deste diploma introduziu algumas alterações processuais, em consequência da transposição da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro,  que, norteada pelos valores da transparência e da concorrência  - corolários do funcionamento efetivo do mercado interno – e pela estabilidade na execução dos contratos públicos, procurou corrigir o défice de tutela jurisdicional sentido nos sistemas de contencioso dos Estados-Membros, em matéria de contratação pública, tentando, cada vez mais, alcançar uma efetiva concorrência pelo mérito.

Conforme denota MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, o percurso do Direito da União Europeia tem sido no sentido de  viabilizar um mercado de contratação pública são e transparente, em que a concorrência funcione de forma efetiva e as empresas tenham reais condições de igualdade de se tornarem co-contratantes da Administração, distinguindo-se pelo seu mérito[3].

O artigo 100º do CPTA prevê a possibilidade de propositura de ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos, relativos ao processo de formação dos contratos elencados no preceito.

Da leitura do artigo 101º do CPTA não resulta se a previsão do prazo de um mês para a propositura de uma ação em sede de contencioso pré-contratual urgente abrange o caso de uma ação de impugnação de um ato administrativo com fundamento em nulidade.

O artigo 101º do CPTA apenas prevê a aplicação do artigo 58º, nº3, do mesmo diploma, para efeitos de contagem do prazo relativo à impugnação contenciosa de atos administrativos anuláveis, sendo silente quanto  ao prazo para a impugnação de atos nulos. Resulta do artigo 58º, nº1, precisamente, que “salvo disposição legal em contrário, a impugnação de atos nulos não está sujeita a prazo”. Todavia, o legislador não consagrou no artigo 101º do CPTA a remissão para essa mesma disposição.
Perante o silêncio da lei, cumpre questionar: o artigo 101º do CPTA aplica-se ou não à impugnação de atos nulos, em sede de contencioso pré-contratual?

        Quanto a esta questão, duas teses principais têm efetivamente dividido a doutrina e a jurisprudência portuguesas.

       Se, por um lado, há quem reconheça que o prazo de um mês se aplique à impugnação de atos nulos, por outro lado, há quem rejeite por completo essa possibilidade, com fundamento nos riscos que uma tal opção legislativa acarretaria para a “harmonia” do sistema jurídico-administrativo português.

         A opção pela aplicação do prazo de um mês para a impugnação de atos nulos parece encontrar acolhimento, entre nós, na jurisprudência portuguesa, com fundamento na ideia de que a natureza pré-contratual e contratual dos pedidos que constituem objeto do processo não se coadunam, em geral, com regime comum das nulidades, nada podendo impedir que a lei estabeleça regimes especiais de nulidades, designadamente quanto ao prazo de impugnação de atos administrativos[4][5].

         Pelo contrário, como alerta a maioria da doutrina portuguesa, a opção pela aplicação do prazo de um mês para a impugnação de atos nulos, em sede de contencioso pré-contratual, poderá constituir uma solução gravemente danosa para os altos valores jurídicos que se escondem por trás das causas de nulidade de um ato administrativo, nomeadamente, pense-se, conforme RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA chama à colação, na situação de um ato ter sido determinado pela prática de um crime, como a corrupção, ou que ofenda o conteúdo de um direito fundamental. Ao admitir-se a tese seguida pela jurisprudência portuguesa, permitir-se-ia que tal ato, com fundamento numa dessas causas de nulidade, se consolidasse no ordenamento jurídico decorrido o prazo de um mês, o que desvirtuaria por completo a essência do regime das nulidades e, por sua vez, atentaria contra o próprio Estado de Direito democrático[6].

        No nosso entendimento, o legislador ordinário não pode perverter por completo este regime da nulidade administrativa, sob pena de se estar perante uma situação de venire contra factum proprium e, nomeadamente, uma situação de inconstitucionalidade.

          Cumpre ainda questionar se existirá alguma alternativa.

         Talvez seja de considerar que se, por um lado, o prazo de um mês desvirtua a própria razão de ser do regime da nulidade dos atos administrativos, a previsão da impugnabilidade a todo o tempo dos atos administrativos em causa conduza igualmente a um resultado inconveniente e indesejável, quer do ponto de vista do sistema nacional, como da lógica europeia nesta matéria. Como seriam tutelados os interesses e direitos adquiridos em virtude da celebração do contrato, se, a qualquer tempo, “qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais” pudesse pôr em causa um ato afeto ao procedimento pré-contratual respetivo?

Se a opção pelo prazo de um mês parece nortear-se pelo valor da “santidade do contrato”, a não previsão de nenhum prazo parece preconizar uma visão “amarrada” aos “traumas do contencioso administrativo” e “cega” em relação a considerações de justiça material. É precisamente exigência de interesse público que a invalidade do contrato não seja declarada, daí se preverem mecanismos específicos de reconhecimento de certos efeitos a atos nulos – artigo 162º do CPA -, precisamente para “minorar” a tradicional radicalidade do regime da nulidade[7]. Ora, “nem tanto ao mar, nem tanto à terra”.

      Como em tempos sugeriu CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “talvez não devesse admitir-se a declaração de nulidade de atos favoráveis a todo o tempo, mas apenas num prazo razoável contado do conhecimento do vício ”[8].

          A nosso ver, a procura pela consagração de um prazo razoável, a par das alterações legislativas, para além de constituir uma missão dos próprios órgãos aplicadores do Direito, deverá ser também um convite à intervenção da própria doutrina, por forma a que, ponderados os  fatores de estabilidade das relações sociais, de proteção da confiança, da boa fé, da igualdade e até do não locupletamento da Administração, o Direito efetivamente atue no sentido de colmatar a injustiça que derivaria da aplicação estrita do princípio da legalidade e da “absolutidade” do ato nulo[9].

Conforme salienta MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, é urgente que a urgência declarada pela lei seja percebida como adequada à realidade da vida, e solicitada por ela[10].

      Por forma a salvaguardar os “interesses em jogo”, não seria a criação de um mecanismo de auditoria interna – que incidisse sobre o controlo da validade do procedimento pré-contratual e, consequentemente, do ato – uma alternativa possível para o “equilíbrio dos pratos da balança” nesta sede da Contratação Pública?

Bibliografia

- Andrade, José Carlos Vieira de

A Justiça Administrativa, Lições, 15ª edição, Almedina, 2016.

- Almeida, Mário Aroso de

Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2016.

- Cadilha, Carlos Fernandes; Cadilha, António

O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos – Perspetivas face à Diretiva 2007/66/CE (Segunda Diretiva “Meios Contenciosos”), Almedina, 2013.

- Melo, Pedro; Cordeiro, Maria Ataíde

O Regime do Contencioso Pré-Contratual Urgente in Comentários à Revisão do CPTA e do ETAF, 2ª edição, AAFDL Editora, 2016.

- OLiveira, Fernanda Paula; Dias, José Eduardo Figueiredo

Noções fundamentais de Direito Administrativo, 4ª edição, Almedina, 2015.

- Silva, Fernando Oliveira

A Regulação dos Contratos Públicos – Modelo para uma Autoridade Reguladora, Almedina, 2016.

- Silva, Vasco Pereira de

O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo, 2ª edição atualizada (reimpressão), Almedina, 2016.

Webgrafia

- Cabral, Margarida Olazabal, Processos Urgentes Principais – Em especial, o Contencioso Pré-Contratual, Justiça Administrativa nº 94, Julho/Agosto 2012, disponível em: http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Artigos/2012/Processos_urgentes_principais_seminario_justica_adm.pdf .

- Oliveira, Rodrigo Esteves de, O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Justiça Administrativa nº 78, Novembro/Dezembro 2009, disponível em:    http://www.vda.pt/xms/files/Publicacoes/O_Contencioso_urgente_da_contratacao_publica_.pdf .

---

[1]“(...) A ideia de processos principais urgentes, caracterizados pela sua celeridade ou prioridade, radica na convicção de que determinadas questões ou tipos de questões, em função de determinadas circunstâncias próprias, devem ou têm de obter, quanto ao respetivo mérito, uma resolução definitiva pela via judicial num tempo curto. Estas questões não devem ou não podem demorar a decidir aquele tempo que possa ser considerado normal para a generalidade dos processos, nem para elas se revela suficiente ou adequada uma proteção cautelar que, através de medidas conservatórias ou mesmo antecipatórias regule provisoriamente a situação em termos de poder assegurar a utilidade da sentença produzida em tempo normal (ou longo) (...)”,Andrade, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa, Lições, 15ª edição, Almedina, 2016,cit., p.232 e 233.

[2] Oliveira, Rodrigo Esteves de, O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Justiça Administrativa nº 78, Novembro/Dezembro 2009, p.4, disponível em:       http://www.vda.pt/xms/files/Publicacoes/O_Contencioso_urgente_da_contratacao_publica_.pdf.

[3] - Cabral, Margarida Olazabal, Processos Urgentes Principais – Em especial, o Contencioso Pré-Contratual, Justiça Administrativa nº 94, Julho/Agosto 2012, p.41 disponível em:  http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Artigos/2012/Processos_urgentes_principais_seminario_justica_adm.pdf.

[4]Cadilha, Carlos Fernandes; Cadilha, António, O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos – Perspetivas face à Diretiva 2007/66/CE (Segunda Diretiva “Meios Contenciosos”), Almedina, 2013, p.119-201.

[5] Vejam-se, a propósito, os acórdãos do STA (Pleno) de 12 de Dezembro de 2006, Processo nº 528/06, e de 6 de Fevereiro de 2007, Processo nº 598/06; acórdãos do TCA Sul de 12 de Janeiro de 2006, processo nº 1213/05, de 12 de Maio de 2005, Processo nº756/05, e de 29 de Janeiro de 2009, Processo nº 04218/08.

[6]Oliveira, Rodrigo Esteves de, O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Justiça Administrativa nº 78, Novembro/Dezembro 2009, p.11, disponível em:      http://www.vda.pt/xms/files/Publicacoes/O_Contencioso_urgente_da_contratacao_publica_.pdf.

[7] “(...) Outra característica típica da nulidade sempre foi a da insusceptibilidade da sua sanação (...) Se esta insusceptibilidade de convalidação de atos nulos era compreensível, como a doutrina vinha afirmando, quando a Administração se apresentava aos particulares como uma “administração agressiva”, já se tornava desadequada em face de uma administração de prestações, apresentando-se, na mais das vezes como violadora dos princípios da proteção da boa fé e da confiança dos cidadãos sempre que estivessem em causa decisões que lhe fossem favoráveis. (...) o artigo 164º, nº2 do novo Código vem agora admitir expressamente a reforma e a conversão de atos nulos. Tendo em consideração que os atos nulos, apesar de não produzirem efeitos jurídicos, podem produzir efeitos de facto, e a fim de compensar a radicalidade das suas consequências, a lei permite que, de harmonia com os princípios gerais de direito, se atribuam certos efeitos jurídicos (“efeitos putativos”) a situações de facto decorrentes e atos nulos, por força do decurso do tempo (nº3 do artigo 162º do CPA) (...)”,Oliveira, Fernanda Paula; Dias, José Eduardo Figueiredo, Noções fundamentais de Direito Administrativo, 4ª edição, Almedina, 2015, cit., p.240-241.

[8] Ibidem, cit., p.241.

[9] Ibidem, cit., p.242.

[10] “(…) a urgência do contencioso pré-contratual, embora venha exigida pelas diretivas comunitárias, não deve ser entendida pelos juízes como um a ”realidade imposta” (uma espécie de “mal necessário”). Pede-se aos juízes que vão mais longe e procurem compreender a sua razão de ser, para que a urgência declarada pela lei seja percebida como adequada à realidade da vida, e solicitada por ela. 

“(…) a urgência do contencioso pré-contratual não tutela apenas o interesse do autor numa decisão rápida, nem apenas o interesse da Administração numa decisão num curto espaço de tempo, mas tutela, de facto, o interesse de todos . Autor, Administração, contrainteressado, terceiros interessados no contrato em questão, cidadãos em geral, sociedade,… - em que haja uma decisão de fundo com celeridade. (…) é a necessidade de haver uma estabilidade no mais curto prazo de tempo sobre a legalidade dos atos proferidos nos procedimentos pré-contratuais (maxime de adjudicação), e dos contratos, de maneira a que a economia funcione e a que haja uma confiança de todos os intervenientes na legalidade dos contratos celebrados (não apenas na perspetiva da União Europeia de garantir a construção do mercado interno mas numa perspectiva mais ampla de funcionamento do próprio sistema económico)”, Cabral, Margarida Olazabal, Processos Urgentes Principais – Em especial, o Contencioso Pré-Contratual, Justiça Administrativa nº 94, Julho/Agosto 2012, p.41 disponível em:  http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Artigos/2012/Processos_urgentes_principais_seminario_justica_adm.pdf.



Inês Margarida Bichão, aluna nº 24 260