Desde a entrada em vigor do CPTA de 2004 que o direito processual
administrativo se encontra estruturado em torno do princípio da tutela
jurisdicional efetiva que se consagra também, necessariamente, na tutela
cautelar. O CPTA de 2004 concretizou a disposição constitucional do artigo 20º,
nº5 e do artigo 268º, nº4 que se reflete num regime cautelar amplamente
garantístico. O processo cautelar
permite ao autor de um processo declarativo, já intentado ou que ainda esteja a
intentar, que este peça ao tribunal que adote as providência necessárias para
impedir, durante a pendência do seu processo declarativo, que se provoque uma
situação irreversível ou danos gravosos que ponham em perigo a utilidade da
decisão que se visa obter. Estamos portanto perante um processo dependente da
existência de um outro principal, sendo apelidado como preliminar ou como um
incidente deste. Sendo um regime instrumental, deve ser provisório e sumário
para atingir os seus fins. Por forma a dar cumprimento ao princípio da
jurisdição efectiva perante a Administração Pública em matéria cautelar o
artigo 112º, nº1 do CPTA veio estabelecer uma cláusula aberta, abrindo caminho
a todo o tipo de providências adequadas a garantir a utilidade da sentença a
proferir no processo principal. Assim, as providências cautelares estabelecidas
para o Processo Civil poderão ser adoptadas pelos Tribunais Administrativos. A
cláusula geral inserta no n.º 1 do artigo 112.º do CPTA é reforçada no n.º 2 da
mesma disposição legal, sendo as providências ali especificadas a
título exemplificativo. De notar que as alíneas aumentaram com a reforma de
2015 o que reflete desde logo a necessidade do legislador em abranger mais
situações em concreto ainda que o artigo seja meramente exemplificativo.
No entanto com a reforma que o
contencioso sofreu em 2015 questiona-se a afetação desta vertente garantística,
mais em específico quanto aos critérios que definem o acesso a estas
providências. Antes desta mesma reforma os requisitos que se exigiam eram
concretamente a ilegalidade manisfesta, a necessidade de uma providência
cautelar conservatória ou a necessidade de uma providência cautelar
antecipatória. Comparando desde logo as versões do artigo 120º do CPTA antes e
depois da reforma de 2015 temos uma diferenciação de texto notável. Implicou
desde já o término da distinção entre providência cautelares antecipatórias e
conservatórias, o regime atual é unitário, no entanto o Professor Mário Aroso
de Almeida realça na mesma a distinção por questões harmonizadoras com o
processo civil[1] e denota
o empobrecimento do artigo por deixar de estabelecer diferenciações que tinham
o seu fundamento. O primeiro critério
referido no artigo 120º, nº1 do CPTA, periculum
in mora, reflete desde logo a influência do processo civil nesta reforma no
entanto a fórmula do CPC é bastante mais exigente quando refere uma “lesão
grave e dificilmente reparável”, no seu artigo 362º, nº1, que não envolve todos
os prejuízos irreparáveis mas tão só aqueles que a jurisprudência afirme terem
necessidade de tutela preventiva, o que é de longe distinta da tutela
proporcionada no CPTA, embora com a reforma se tenha aproximado mais deste
regime dificultando o particular o argumento quanto à necessidade de uma
providência cautelar. No que respeita à relação entre a providência cautelar e
a acção principal, em termos de caducidade da providência, não tem aplicação no
CPTA a norma do artigo 389.º do CPC, quanto à caducidade da providência, caso a
acção principal não seja promovida no prazo de 30 dias contados da notificação
da decisão que a tenha ordenado. Adicionou a reforma ao elenco não só o já
tradicional “prejuízo de difícil reparação” mas também o acesso em situações em
que exista “fundando receio de constituição de uma situação de facto consumado”,
que rejeita critérios de avaliação pecuniária. A jurisprudência face a este
novo conceito tem sido bastante exigente quanto à concretização dos prejuízos e
quanto ao fundado receio insiste-se numa interpretação com juízo de
probabilidade sendo um conhecimento completo e profundo sobre a existência do
perigo provoca demoras na decisão e desde logo é incompatível com a urgência
que necessita um processo cautelar. Ao requerente cabe alegar este perigo na
demora do processo principal e há processos em que o risco de retardamento da
tutela afeta a principal e única fonte de rendimento, no entanto ao não conseguir
provar o requerente os requisitos exigidos pelo artigo 120º, nº1 é-lhe impedido
o acesso à providência[2].
Quanto ao segundo critério do
artigo 120º, nº1, o fumus boni iuris, em
que se exige ao juís uma avaliação do grau de probabilidade de êxito do
processo principal a decorrer, nos limites devidos, não influenciando ou
antecipando a decisão principal. Antes da reforma a relevância deste critério
era distinta consoante nos referíssemos a uma providência cautelar
conservatória ou antecipatória, em que a verificação esta última seria bastante
mais exigente, sendo que só nestas se justificava impeder sobre o requerente da
providência o encargo de fazer prova do bem que deduziu no processo principal.[3]
Posto isto o legislador com a reforma de 2015 ao consagrar um regime homogéneo
estabeleceu que só podem ser adotadas, ambas, quando seja provável que a
pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada
procedente o que desde logo limitou o acesso dos cidadãos à tutelar cautelar,
que se repercute na tutela jurisdicional efetiva prevista no CPTA e na Constitução, ao submeter o legislador
este critério com semelhanças ao artigo 368º do CPC. Os critérios previsto no
artigo 120º, nº1 do CPTA que se mencionaram anteriormente são cumulativos,
desde logo embora a concretização do primeiro ,em casos concretos pode levar ao
não decretamento da providência por não se preencher o segundo critério.[4]
Além destes dois critérios há
ainda um terceiro, o do artigo 120º, nº2 do CPTA, que se verifica após o
preenchimento cumulativo dos referido no nº1, desde logo à uma partida
favorável mas não completa. É denominado de critério da ponderação dos
interesses e sujeita os critérios do
artigo 120º, n1º do CPTA a a um juízo de valor relativo em que se contrapõe ao situação
do requerente da providência com os interesses dos titulares aos quais se
contrapõe. Estamos perante uma cláusula que salvaguarda a possibilidade de que
sejam provocados danos desproporcionais logo existe a necessidade de um
critério adicional de ponderação dos diversos interesses em causa, sejam
públicos ou privados. Isto porque o artigo 120º, nº3 do CPTA se manteve
alterado na perspetiva de que para sanar esta ponderação no caso do juíz
afirmar a necessidade de salvaguardar os danos, é-lhe a este permitido optar
uma ou várias providências requeridas ou até mesmo adotar outras cumuladas ou
subsidiárias às requeridas que consagra uma óptica do princípio da
proporcionalidade e, na minha perspetiva, da tutela jurisdicional efetiva por
salvaguardar sobretudo o interesse do particular que após ultrapassar a difícil
e exigente barreira do artigo 12º, nº1 seria posteriormente bloqueado no nº2
por questões de ponderação de interesses.
Fernanda Grisante, Nº23576, Subturma 1.
Aroso de Almeida,
Mário, “Manual
de Processo Administrativo“, 2ª edição, Almedina, 2016.
Pação, Jorge, “Breves Notas sobre o Regimes Especiais de Tutela Cautelar No
Código De Processo Nos tribunais Administrativos Revisto“, in Revista É-PÚBLICA.
Disponível em:
Maçãs, Fernanda “O contencioso cautelar”, in Carla Amado Gomes/Ana Fernanda
Neves/Tiago Serrão, Comentários à
revisão do CPTA e do ETAF, Lisboa, AAFDL, 2016, pp. 729 ss.
Acórdão do TCA Sul de 06-10-2016, Processo nº 13489/16.
Disponível em:
Acórdão do TCA Sul de 06-10-2016, Processo
nº 13655/16.
Disponível em:
[1]
Desde logo em processo civil identificam-se situações jurídicas finais,
estáticas ou opositivas que correspondem à adoção de providências cautelares
conservatórias e a situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas
que correspondem à adoção de providências antecipatórias.
[3] Para o Professor Mário Aroso de Almeida era
uma situação justificada sendo que enquanto que uma providência conservatória
se destinada a manter o status quo,
numa situação estática, em que o autor desafia o demandante a o bem fundado das
suas pretensões e logo incumbindo-lhe a este o ônus por outro lado uma
providência antecipatória é destinada a alterar este status quo em que o ônus
recai sobre o autor.
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